轉讓第三級毒品愷他命是否必定成立《藥事法》第83條第1項轉讓禁藥罪？

按「轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」、「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」《毒品危害防制條例》第8條第3項和《藥事法》第83條第1項分別訂有明文。

然對於轉讓行為所生法條競合之問題，實務上存有不同見解。然最高法院103年度台上字第1123號判決指出：「…檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。本件關於被告轉讓之毒品愷他命，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第三款所列管之第三級毒品，但是否為藥事法第20條之『偽藥』，攸關被告是否成立轉讓偽藥之重罪。依據前述刑事訴訟法關於舉證責任之規定，自應由檢察官提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。然檢察官自起訴時起，僅泛稱目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。…並未舉證證明該愷他命係未經核准擅自製造之偽藥。…又民國101年2月6日行政院衛生署管製藥品管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）ＦＤＡ管字第1010006147號函旨係『愷他命之使用合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品』…是愷他命並非必定係偽藥。且遍查全卷，無相關證據足認被告所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥（即無法證明製造者即其來源），基於罪證有疑歸於被告之原則，自難以藥事法轉讓偽藥罪之重罪論擬。檢察官既未盡其舉證責任，原審認定被告轉讓『毒品』並非『偽藥』，而論以較輕之毒品危害防制條例第8條第3項所定轉讓第三級毒品罪刑，自難指為違法。」

意即，最高法院認定應先由檢察官證明案件所涉「愷他命」係未經核准擅自製造之偽藥，始能論以《藥事法》第83條第1項之重罪，以保障被告權益，至屬於法有據，足供吾人參考。