根據勞動基準法第59條第2款之規定，雇主可否選擇直接依但書給付40個月平均工資，而免除薪資補償責任？

按「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」，《勞動基準法》第59條第2款訂有明文。

有疑義者在於，若未經過二年醫療期間，雇主即已獲悉該勞工喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，可否直接依但書給付40個月平均工資，而免除薪資補償責任？因事關職災勞工之權益，實有研究之必要。

對此，最高法院96年度台上字第492號判決認為：「2年期間係勞工之醫療期間，雇主應給付該期間之工資，至40個月之平均工資，乃勞工醫療經過2年後，仍未能回復原有工作能力，為免雇主負無限期之補償責任，而明定得一次給付四十個月之平均工資，以免除其此後之薪資補償。是勞工如符合上述規定之條件，自得請求2年醫療期間之薪資補償及40個月之平均工資」。換言之，雇主不得直接依但書給付40個月平均工資，而免除薪資補償責任，謹供有相同疑問之讀者參考。