2011年12月30日 星期五

The Big Issue Taiwan

甚麼是弱勢族群的「大誌」(Big Issue)?一言以蔽之,無非就是「生存」與「尊嚴」。

在某臺北市議員倡議要以噴水發獎金方式驅趕遊民,還獲得許多人的附和後,意外引發社會各界對遊民議題的討論,這樣的發展雖出乎漠視人性尊嚴者之意料,但絕對是正面的,因為唯有透過深度報導與對話,方能凸顯此一弱勢族群的處境,進而吸引社會資源的投注。

對於弱勢者為何淪為遊民?個人的粗淺觀點是,固然其中某些人是因遊蕩習慣、不願工作而淪為遊民,但絕大多數都是長期失業、就業困難、家庭支持斷絕等,以致入不敷出或毫無收入,才被迫淪落街頭(畢竟有遮風避雨的棲身之所,絕對比餐風露宿,還被到處驅趕好吧?)。所以,如何能讓弱勢族群(包括身心障礙者與遊民)能夠付出勞力獲得一定之報酬,而非苦等補助之核發,才是維護弱勢族群「生存」與「尊嚴」之正道。

當然,維護弱勢族群的「生存」與「尊嚴」需要投注各項社會福利資源,也需要許多人的慷慨解囊,絕非一蹴可及。但至少要有熱心之人積極投入及嘗試,例如大智文創發行「大誌」(The Big Issue Taiwan),就是很好的第一步:他們所編輯的雜誌討論的不僅是弱勢議題,更包括時事評論、藝文動態(音樂、書籍、電影介紹等)、時尚及建築短評等,內容比市售許多雜誌豐富得多;更重要的是,他們是以50元批給弱勢者,讓弱勢者在街頭以100元販售,從中賺取收入以維持生活,對弱勢族群而言,實不啻為維持「生存」與「尊嚴」的另一管道。

今天早上八點不到,一位身障人士已經在寒風細雨的淡水捷運站前叫賣著「大誌」,當我停下腳步向他購買,他不停地向我道謝時,溫暖的感覺頓時讓冷冽的寒風變得不再刺骨,我想這就是正向循環的積極力量吧!

值此歲末寒冬,在此由衷地希望他能透過販售「大誌」維持「生存」與「尊嚴」(或至少能改善生活環境),更希望有越來越多的人願意啟動這樣一個正向循環,讓弱勢族群看見光明與未來。謹此為文推薦之。

2011年12月27日 星期二

公證遺囑之見證人應如何進行見證?

由於《民法》第1191條第1項規定,公證遺囑應指定2人以上之見證人,惟遺囑人死亡後,繼承人經常發生爭議之處在於,見證人到底見證了甚麼事情?法律效力如何?均有釐清之必要。

查,最高法院100年度台上字第1024號判決指出:「公證遺囑見證人之見證,自不以在場見聞遺囑人在公證人前口述遺囑意旨,由公證人作成公證遺囑書面之形式過程為已足,尤應見聞確認公證遺囑內容係出自遺囑人之真意,與其口述遺囑意旨相符之情,始符『見證』之法意。倘見證人僅在場旁觀公證遺囑之作成程序,而未參與見聞確知公證遺囑內容係出自遺囑人之真意,與遺囑人口述意旨相符之情,縱其在公證遺囑上簽名見證,亦不生見證之效力。」對於見證人須見聞確認之內容闡述甚明,值得吾人參考。

2011年12月16日 星期五

何謂犯罪行為之「吸收關係」?非法製造槍枝與非法販賣槍枝有無吸收關係?

最高法院98年度台上字第2349號判決指出:「刑法上所謂犯罪行為之『吸收關係』,係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為,或重行為、輕行為之關係,或某種犯罪行為為他罪之階段行為(或部分行為),或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言。而槍砲彈藥刀械管制條例所定之非法製造槍枝之犯罪行為,與非法販賣槍枝之犯罪行為間,並不具有上開吸收關係,如其係基於販賣之意圖而製造,於刑法修正前,因行為人主觀上意欲犯某罪,但其犯該罪所實施之方法行為或其結果之行為,另又觸犯其他罪名,而得依刑法修正前第五十五條牽連犯之規定,從一重處斷,然於牽連犯之規定修正刪除後,其既係分別之二個犯罪行為,無論其販賣之意圖,係於製造時即有之,或嗣後另行起意,均應就所犯製造與販賣二罪予以分論併罰。」

從上開判決可知,非法製造槍枝與非法販賣槍枝之行為並無吸收關係,且行為若發生於刑法修正刪除牽連犯規定之後,將被論以兩罪,而分別論罪再定應執行刑,值得吾人參考。

2011年12月6日 星期二

若社區住戶堅持將個人物品堆置於逃生安全梯及樓梯間,惟恐其他住戶群起仿效堵塞逃生通道,請問這樣有違法嗎?管委會要如何處理較為妥當?

一、將物品堆置於安全梯,係屬違反《公寓大廈管理條例》第16條第2項(住戶不得於樓梯間堆置雜物)之行為,依《公寓大廈管理條例》第16條第5項管委會應予制止或按規約處理
二、住戶經制止仍不遵從者,為避免爭議,建議報請主管機關處理(《公寓大廈管理條例》第16條第5項)。依《公寓大廈管理條例》第49條第1項第4款,主管機關得對違法住戶處以罰鍰,並得令限期改善或履行義務,屆期不改善或不履行,主管機關得連續處罰,以遏止該違法行為。

2011年11月1日 星期二

提供私人帳號密碼一定具有詐欺取財之不確定幫助故意嗎?

按實務見解通常認為:有一定知識經驗之被告應可預見社會上層出不窮之詐騙集團或不法份子,或為掩飾不法行徑,或為隱匿不法所得,或為逃避追查,常蒐購使用他人帳戶進行存提款或轉帳,客觀上可預見此類取得他人帳戶使用之行徑,常與財產犯罪有密切關聯,竟以縱使他人持其金融帳戶作為詐騙工具,亦不違反其本意,基於幫助詐欺之不確定故意,將其所有帳號之提款卡及提款密碼,提供予某不詳姓名之成年男子使用,致被害人信以為真,而陷於錯誤,依指示先後至被告帳戶內,而認被告涉有刑法第301 項、第339 條第1 項之幫助詐欺取財罪嫌。

但臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第397號判決認為:「現今社會自由多元,各種行業推陳出新,倘非有與各該行業相關工作經驗之人,於未實際參與業務執行前,實難期僅憑徵人廣告或電話解說,而能發現求職陷阱或說詞有何破綻之處。…詐騙集團成員能言善道,民眾為其匪夷所思之說詞所惑,而為不合情理之舉措者,屢見不鮮,近年來詐騙案件增多,被害人數及受詐金額節節上升,即屬明證。本案「黃經理」既於電話中佯稱係徵求接送應召女子前往旅館進行性交易之司機(即俗稱之「馬伕」),而經營此種行業本屬隱晦而須暗中進行,未必有營業場所,更無可能明目張膽邀約應徵者至營業處所面試,其與被告約定在麥當勞速食店進行面試,尚無違社會通常觀念;至其另以恐因由「馬伕」直接向男客收受性交易費用,徒增遭員警喬裝之男客查獲之風險,而由旅館內媒介性交易之服務生代收性交易所得,匯入「馬伕」所提供之帳戶,以規避查緝等語,要求被告交付上開帳戶之提款卡及密碼,亦合於情理,不致令人立即起疑。而被告○○○於案發時未滿24歲,學歷為高職畢業,未曾服役,僅曾在三商巧福、品田牧場、威秀影城等處短期打工,工作內容不過在廚房煮食或售票而已,業據其供明在卷,並提出免役證明書為憑,社會經驗難謂充足。其依報紙刊登之人事廣告之通常途徑求職,又非以不正當管道謀職,警覺性較低,復驟遇「黃經理」此等專行詐騙之詐騙集團成員以言語誆騙,依其學經歷及社會經驗,實難苛求其能即時察覺詐騙集團成員說詞有何蹊蹺。其因求職心切、考慮時間有限、應徵工作內容又非曾接觸之行業,致誤信「黃經理」所言,陷於錯誤,遭騙取上開帳戶之提款卡及密碼,尚非不能理解。其主觀上應僅預見所交付之帳戶係供匯入性交易所得,尚無預見「黃經理」可能將該帳戶轉為詐取他人匯款之用,應堪認定。被告○○○既欠缺詐欺取財之不確定幫助故意,即與幫助詐欺取財罪之構成要件未合,而不構成該罪名」,與常見實務見解為相反之認定。

申言之,本件判決勇敢突破「有罪推定」之藩籬,設身處地體會、觀察學歷、經濟上弱勢求職者之困境,肯認渠等透過正當管道求職,警覺性較低之被告在考慮時間有限的情況下,難以發現陷阱存在,不能逕認有幫助詐欺之不確定故意,而作成無罪確定之判決,實令人深感激賞,謹此推薦之。

2011年10月18日 星期二

投標購買法拍屋得標後,拍定人就債務人(原屋主)欠繳之管理費,是否負連帶清償責任?

按針對此一問題,臺灣高等法院暨所屬法院 93 年法律座談會民事類提案第13號審查意見認為:「區分所有權之繼受人依公寓大廈管理條例第24條規定所繼受者乃契約地位之繼受,亦即後手對其繼受後所應生權利義務悉依相關條例或規約定之,並非繼受前手已發生之債務 (臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會民事類第23號研討結果參照) 。故縱令規約規定前手積欠之管理費 (已發生之債務) 應由後手繼受,揆之前開說明,後手亦無受規約該項規定之義務而繼受前手積欠之管理費」,經付表決多數意見亦贊同此說。是故,臺灣高等法院原認定拍定人無庸既受債務人(原屋主)欠繳之管理費,應足堪認定。

然查,於民法第826條之1規定修正施行後,臺灣高等法院暨所屬法院 98 年法律座談會民執類提案第20號討論時,審查意見及初步研討結果雖採否定說(即與前段相同之見解),但表決時多數見解認為:「因民法第826條之13項規定:共有物應有部分讓與時,受讓人對讓與人就共有物因使用、管理或其他情形所生之負擔連帶負清償責任公寓大廈之區分所有人間,就建物之共有部分,亦為分別共有關係,法院拍賣債務人所有區分所有建物之專有部分、共有部分及基地之應有部分時,自有上開規定之適用,故債務人如有欠繳管理費,拍定人應負連帶清償責任」。


可知臺灣高等法院之多數見解已然變更,值得吾人注意,謹提供有相同疑問之讀者參考。

2011年10月3日 星期一

我朋友的太太當時是合法從大陸進入臺灣地區,為什麼後來被認定是非法入境?

按最高法院97年度台上字第5928號判決指出:「台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之處罰,旨在防止大陸地區人民利用非法之方式進入台灣地區,以維護台灣地區之安全與安定;此所稱『非法』,自應從實質上之合法性予以判斷,凡評價上違反法秩序之方法,均屬此所稱『非法』之範疇。參照行政程序法第119條第一款、第二款規定,受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法,使行政機關作成行政處分者;或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述,致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者,其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚,以不實之結婚證明文件辦理相關戶籍登記及入境等手續,憑以進入台灣地區,其所持之旅行證及入境許可等文件雖係相關主管機關所核發,形式上為合法,但因以詐欺之不正當方法而取得,即不具實質上之合法性,仍屬以非法方法進入台灣地區」。

從而,若發問人的朋友與其名義上之配偶,在大陸地區是以假結婚之方式辦理結婚登記,完成後再進一步向我國機關辦理相關戶籍登記及入境等手續,憑以進入台灣地區,將被司法機關認定不具備「實質上之合法性」,也就是「非法進入臺灣地區」,謹提供有同樣問題之讀者參考。 

2011年8月31日 星期三

公司不滿員工未辦理離職手續,而不願給付離職當月薪資,是否於法有據?


按臺灣高等法院台中分院95年度勞上易字第18號判決指出:「工資係謂勞工因工作而獲得之報酬,即勞務給付與工資互為雙務契約之對價,而移交、辦理離職手續並非兩造勞動契約之主給付義務,與上訴人所負工資給付義務無對價關係而係屬兩事,而工資既屬勞務給付之對價,上訴人既已受領被上訴人九十四年十月份提供之勞務,即應依約給付工資,是上訴人辯稱被上訴人應辦理移交及離職手續始得領取工資,依民法第二百六十四條主張同時履行抗辯權云云,自屬無據」。

可知除非該離職員工未依勞動契約提供勞務,公司與員工就扣薪金額達成共識(依行政院勞工委員會82)台勞動二字第62018號函,如勞工因違約或侵權行為造成雇主損害,在責任歸屬、金額多寡等未確定前,其賠償非雇主單方面所能認定而有爭議時,得請求當地主管機關協調處理或循司法途徑解決,但不得逕自扣發工資),公司不得以員工未辦理離職手續為由,而拒絕給付離職當月薪資,謹供有相同疑問之讀者參考。

2011年8月24日 星期三

公然侮辱罪與誹謗罪應如何區別呢?

最高法院86年度台上字第6920號判決指出:「刑法第310條誹謗罪之成立,必須意圖散布於眾,而指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實,尚僅抽象的公然為謾罵或嘲弄,並未指摘具體事實,則屬刑法第309條第1項公然侮辱罪範疇。」


是故,區別重點在於是否指摘或傳述「具體事實」,還是「抽象的公然謾罵或嘲弄」,以上,謹供有疑問之讀者參考。

2011年8月19日 星期五

還要繼續拿臺灣人的生命財產開玩笑嗎?


“最近核四無法保證安全的本質遭踢爆,台電回應:「不蓋核四,每度電要漲一毛錢。」這本身是謊言,核電成本是最昂貴的,核四只要開動,廢爐要花二千億元新台幣,用過的核燃料及核廢料處理,則花幾千億元也搞不定。而即使如台電估算,沒有核電,每個家庭每月電費只多不到一百元,臺灣人卻必須承擔全毀滅的風險,臺灣賤估臺灣人的身家與未來,連一百元都不值。”
            -引自劉黎兒 《不用白不用 行嗎?》,今周刊第763期第30

前陣子看到台電在未經過任何認證的情形下,擅自修改核四試運轉程序書,以致於原子能委員會核能管制處長陳宜彬撂重話,如果再不做結構性改善,就要馬上停工的新聞(http://life.chinatimes.com/2009Cti/Channel/Life/life-article/0,5047,11051801+112011073000057,00.html),再對照近來作家劉黎兒一系列的文章,就知道核能政策確實是攸關全體國民生命財產的重要決策,若稍有不慎,一旦災害來臨,是要亡國滅種的。

惟令吾人深感遺憾痛心的是,我國決策單位及負責興建運轉的台電公司至今不但未認真驗證、檢討現有核電廠的防災應變能力,只在核四設計施工問題上作文章(等於以核四未來必定要完工商轉為前提),未積極思索未來核四是否確定要商轉?若是,需否重新檢視變更設計?到核處儲存廢料?等等嚴肅問題。

由此可知我國決策單位及台電公司並未從2011311的東日本大地震學到任何教訓,以及決定一意孤行到底的鴕鳥心態。

看來,我們只能卑微地請求天佑臺灣了!

2011年8月12日 星期五

某司機同時受僱於A公司與B公司,若該司機執行業務肇事,被害人可否同時訴請A公司與B公司連帶負責?


實務上曾發生某司機受僱於A公司,開A公司的營業車,以載送B公司委任A公司運送之貨物為業,若該營業車外觀標有B公司字樣,且B公司對該司機有監督關係,並給付薪資予該司機,則被該司機開車肇事成傷者,到底可以向哪個公司連帶求償,即成疑問,而有究明之必要。

按最高法院100年度台上字第3號民事判決指出:「民法第188條僱用人責任之規定,係為保護被害人而設,就受僱人之範圍,應從寬解釋,不以事實上有僱傭契約為限,凡外觀上可令人察知行為人係為他人服勞務而受其監督者,均係受僱人。另就執行職務行為之範圍,亦應包括職務上、職務上予以機會、與執行職務之時間或處所有密切關係,而在客觀上足認與其執行職務有關之行為。」並依之認定:原審判決作成可對司機、A公司與B公司請求連帶賠償之判決,於法洵無違誤。

職是,若肇事司機受僱於A公司,並同時受B公司之指揮監督(而兼為B公司之受僱人),被害人向肇事司機請求侵權行為損害賠償時,自可同時訴請A公司與B公司連帶負責,以保障己身之權益,謹提供予有相同疑問之讀者參考。

2011年8月3日 星期三

受聘擔任臺北市私立高中教師,認為學校措施違法或不當,損害個人之權益者,應如何處理?

邇來,由於生育率降低,私立高中、職學校招生日趨困難,許多學校面臨財務狀況不佳之窘境。為收取更多費用,有些學校乃以另行收費,留學生在校課後輔導來增加學校收入,並要求老師超時工作配合,甚至參與要求學生留校,列為績效考核項目之一,令許多老師深感無法負荷、身心俱疲。

從而,對於學校違法或不當之要求(當然不僅限於上開情況),若認為已經損害個人權益,教師應如何保障自己的權益?自有探討之必要。

按「教師申訴之主管機關,在中央為教育部;在省為省政府、在直轄市為直轄市政府;在縣(市)為縣(市)政府」、「教師對學校或主管教育行政機關有關其個人之措施,認為違法或不當,損害其權益者,得提出申訴」,《教師申訴評議委員會組織及評議準則》第2條第1項及第3條第1項分別訂有明文。
 
依之,則受聘擔任臺北市私立高中教師,認為學校措施違法或不當,損害個人之權益時,自得向「臺北市教師申訴評議委員會」提出申訴http://www.edunet.taipei.gov.tw/lp.asp?ctNode=33599&CtUnit=19270&BaseDSD=56&mp=104001,以保障個人權益。若嗣後個人對於評議委員會之評議決定不服,並得具體指陳原措施、申訴評議決定之違法或不當,並應載明希望獲得之具體補救方式提起再申訴(《教師申訴評議委員會組織及評議準則》第30條參照)以為救濟,謹此提供有相同困擾之讀者參考。

2011年8月2日 星期二

請求資遣費之消滅時效為何?

按行政院勞工委員會勞資關係處雖於網站上揭示:依民法第126條之學理通說,退職金係指當事人一方長期為他方服務於退職時所得請求之報酬而言。該資遣費之性質應包含在民法第126條所稱「退職金」之範圍內,從而應適用5年之短期時效(http://www.cla.gov.tw/cgi-bin/Message/MM_msg_control?mode=viewnews&ts=4934edef:964&theme=/rela/.theme/msg)。
 
然而,臺灣高等法院97年度勞上字第20號判決指出:「…按請求權,因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者,依其規定;次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權,其各期給付請求權,因5年間不行使而消滅,民法第125條、第126條分別定有明文。又民法第126條所謂1年或不及1年之定期給付債權,係指基於一定法律關係,因每次1年以下期間之經過順次發生之債權而言,其清償期在1年以內之債權,係一時發生且因一次之給付即消滅者,不包含在內,此有最高法院28年上字第605號判例要旨參照。本件被上訴人請求上訴人給付資遣費,核屬一次給付之金錢債權,並非反覆發生之短期債權,參以上開說明,自無民法第126條短期消滅時效之適用,而應適用15年時效之規定。」

從而,可知關於此問題之解釋,行政機關與司法機關存在重大歧異,惟訴訟上之主張,仍宜以上開台灣高等法院之判決為依歸,較易為法院所接受,謹此與有相同問題之讀者分享。

2011年7月20日 星期三

把你生回來

                                                           圖片引用自博客來網路書店
“要不斷地將自責的想法與你的伴侶討論,但要避免怪罪彼此,也不要一遍又一遍地苛求自己,如果做了不一樣的決定,事情是不是會有不同的結果?也不要再去想「如果」這類假設性的問題。要覺得你與你的伴侶不管在何種情況下,都已經盡力做到最好,凡事都在掌握之中,用這類的想法,試著去控制對自己的自責。”
-引自Rachel Stanfield-Porter 著,張瓅文譯,《把妳生回來》(Small Miracle  2010729初版2刷)

不到一年前,在我與玉君人生最煎熬的時候,若是沒有這本書的指引與陪伴,我們可能無法這麼快地從傷痛中復原。天可憐見,上天聽見了我們的祈求,在眾多長輩、親朋好友的鼓勵下,把寶寶復衡又送回給了我們。

「把你生回來」並不是夢想,我們真的做到了!在復衡滿月的這一天,特別希望每一對與我們有相同遭遇的父母都可以看看這本書,學習放下,從新開始,必定會與幸福的青鳥在不遠處相逢的。

謹此謝謝眾多長輩、親朋好友的支持與鼓勵,也祝福大家心想事成。

2011年7月18日 星期一

若認為食用違法添加塑化劑之市售食品而受害,要如何保護自己的權益呢?

  
一、依中華民國律師公會全國聯合會中華民國100610日(100)律聯字第100129號函轉知,申訴管道如下:
(一)    行政院消保會已協調法務部、犯罪被害人保護協會http://www.cvpa.org.tw/html/?main=3&acttype=detail&newsid=A20110600018)及法律扶助基金會http://www.laf.org.tw/tw/b1_1_1.php?idno=782&PHPSESSID=lnbce44p4ruir46kkkpmqjl133)辦理消費者申訴或求償案件登記及諮詢服務,經彙整後由行政院消保會或各縣市政府消保官,邀集消費者與受申訴廠商以協商試行調解。若未獲解決者,將進一步協助民眾依消保法規定進行團體訴訟或集體訴訟。
(二)    直接向購買廠商等單位提出申訴:消費者亦得依消保法第43條規定向企業經營者、消費者保護團體、各地方政府消費者服務中心或消保官申訴;申訴案件若未獲妥適處理,得向各地方政府之消費爭議調解委員會申請調解。
二、以上申訴管道,請有需要之民眾參考辦理,盼能順利解決您與廠商間之糾紛。


2011年7月7日 星期四

若地政事務所在我土地登記簿標示部其他登記事項欄為註記,影響我的權利,要如何請求救濟呢?

按要如何救濟之問題,首須釐清地政事務所之「註記行為」之法律性質為何?

最高行政法院 99 年度 3 月第 1 次庭長法官聯席會議決議認為:地政事務所在土地登記簿標示部其他登記事項欄註記:「本土地涉及違法地目變更,土地使用管制仍應受原『田』地目之限制」,法律並未規定發生如何之法律效果。該註記既未對外直接發生法律效果,自非行政處分。地政事務所拒絕土地所有權人註銷系爭註記之要求,係拒絕作成事實行為之要求,該拒絕行為亦非行政處分
 
對於地政事務所拒絕塗銷註記,要提起哪一種行政訴訟呢?
 
最高行政法院 99 年度 3 月第 1 次庭長法官聯席會議決議認為:系爭註記事實上影響其所在土地所有權之圓滿狀態,侵害土地所有權人之所有權,土地所有權人認系爭註記違法者,得向行政法院提起一般給付訴訟,請求排除侵害行為即除去系爭註記(回復未為系爭註記之狀態)
 
是故,於此情形不能依《行政訴訟法》第4條及第5條起訴,而應依《行政訴訟法》第8條起訴,方屬正辦,謹供有相同困擾的讀者參閱之。

2011年7月5日 星期二

被判刑執行完畢後,發現個人銀行帳戶仍列為警示帳戶無法使用,要怎麼處理呢?

(以下建議引用網路搜尋:民眾解除警示帳戶申請書及填寫說明,並根據執業經驗增補之,請參閱
一、由申請人填寫「民眾解除警示帳戶申請書」(www.6law.idv.tw/6law/law2/民眾解除警示帳戶申請書.doc)一式四份;第一份由受理單位(分局偵查隊、警察局刑警大隊)作為解除警示之憑據;其餘二份分由受通報之金融機構暨刑事察局辦理解除警示作業註記。另一份請受理機關蓋印證明收文受理,由申請人收執存查,以免未來就是否受理申請發生爭議時,申請人無法提供已受理之資料。
二、民眾遭冒名申辦開戶之解除警示,申請人應攜帶證明身分證件資料及財團法人金融聯合徵信中心(臺北市重慶南路1210樓;電話:23813939之信用報告書親赴至戶籍地、現住地、通報警示或遭冒名開戶金融機構所在地之警察機關,請求協助調查及解除相關事宜(冒名申辦:係指開戶人以偽(變)造之身分證明文件申請開辦帳戶,或未經他人同意而持他人身分證件在申請開戶之文件表格內為不實之填載及偽簽姓名。)
三、另民眾(含公司法人)因一般商業交易糾紛、存款帳戶遭盜用或遭誤設警示案件,申請人(代理人)應檢附有關證明文件親赴管轄警察機關主動接受調查,以釐清誤設原委。(存款帳戶遭盜用:係指存款帳戶在開戶人不知情之情形下,遭他人盜用作為犯罪帳戶使用。)惟在二、三兩種情形,若冒名申辦、盜用、誤設案件尚在偵查程序或法院審理中,警察機關可能會認為尚待釐清而不予解除,請特別注意。
四、司法程序終結案件之解除警示,申請人應檢附身分證件資料、刑事判決書(含地檢署處分書、少年法庭裁定書)、執行完畢證明或罰金繳納收據影本送交或郵寄至該案件移送警察機關併案辦理(親自送交者,建議留存一份受理機關蓋章收文之申請書,已如上述;若欲郵寄,亦請以雙掛號郵寄,以確認申請書業經收文受理),惟受理單位認有查證之必要,申請人仍應配合到場說明;另各警察單位填具司法程序終結之各項解除原因代號者,應以主刑為優先並審核當事人所檢附相關司法文書及執行完畢之證明,至於應檢附資料分別摘要如下:
(一)不起訴處分:須檢附不起訴處分書。
(二)無罪判決:須檢附無罪判決書。
(三)罰金:
1、單純裁判罰金處分。
2、單純裁判罰金處分未能完納,遭強制執行或易服勞役執行完畢者,須檢附判決書強制執行或易服勞役執行完畢證明。
(四)判刑執行完畢:
1、徒刑執行完畢須檢附判決書及出監證明書。
2、科處罰金並繳納完畢者,須檢附判決書及罰金繳款收據。
3、受拘役或罰金之宣告,易以訓誡者,須檢附判決書及易以訓誡執行完畢證明。
(四)緩起訴:須檢附緩起訴處分書及緩起訴附負擔或指令執行完畢證明。
(五)緩刑:
1、單純宣告緩刑者,須檢附判決書。
2、宣告緩刑並附帶緩刑負擔或指令者,須檢附判決書及緩刑負擔或指令執行完畢證明(判決書內載有刑法第74條第2項各款規定者)。
   (六)保護處分:即法院依少年事件處理法第42條第1項作成之保護處分,須檢附地方法院少年法庭之裁定書佐證證明之。

2011年6月27日 星期一

當事人未於第一審法院提出時效抗辯,而係於上訴第二審法院後始提出時效抗辯,第二審法院得否審酌該抗辯並採為裁判基礎?

對此一問題,由於法無明文,實務上見解紛歧,臺灣高等法院暨所屬法院乃於95年度法律座談會民事類提案第32號討論,試圖統一法律見解。

在座談會前,初步研討結果及審查意見均認「當事人於第一審法院未拋棄其時效利益,僅單純不行使抗辯權,如於第二審法院不許當事人為時效抗辯,顯與前開說明有違,且債務人是否得為時效抗辯攸關其是否應給付,如不許提出,對當事人之攻擊或防禦方法有顯失公平之處,核與《民事訴訟法》第447條第1項第6款所定相符」,而採第二審法院應審酌該抗辯並採為裁判基礎之肯定見解。

然座談會研討結果增列丙說,認為「應視具體個案決定」;表決結果:採上開肯定見解者10票,採否定說者1票,認「應視具體個案決定」者高達41票,為審判機關保持相當之彈性,再視個案加以運用。

是以,為避免對造主張時效抗辯逾時提出,已生失權效果,而經第二審法院據以作成判斷,建議於第一審法院審理時即行提出,以免承受訴訟上之不利,謹此與有相同疑問之讀者分享。

2011年6月24日 星期五

本公司之前因為收到某公司所寄發,認為本公司侵害其專利權的警告函,依法向行政院公平交易委員會提出檢舉,但行政院公平交易委員會函覆「檢舉不成立」,本公司可對行政院公平交易委員會之函覆向行政法院提起行政訴訟嗎?

按「人民因中央或地方機關之違法行政處分,認為損害其權利或法律上利益,經依訴願法提起訴願而不服其決定,或提起訴願逾三個月不為決定,或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者,得向高等行政法院提起撤銷訴訟」,《行政訴訟法》第4條第1項訂有明文。可知提起撤銷訴訟的要件之一為「須有行政處分存在」,經訴願駁回(或訴願機關逾期不為決定)後提起行政訴訟,法院方能進一步審查認定該行政處分是否違法,合先敘明。

次按,所謂「行政處分」,依《訴願法》第 3 條第 1 項及《行政程序法》第92 條第 1 項規定,係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。從而,行政院公平交易委員會「檢舉不成立」之函覆,是否符合上開行政處分之定義?還是單純事實通知?即為本件爭點所在。

再按,《公平交易法》第 26 條:「公平交易委員會對於違反本法規定,危害公共利益之情事,得依檢舉或職權調查處理。」係規定任何人對於違反公平交易法規定,危害公共利益之情事,均得向行政院公平交易委員會檢舉,公平交易委員會雖有依檢舉而為調查處理行為之義務,但民國 99 06 15 日最高行政法院 99 年度 6 月份庭長法官聯席會議(四)作成決議認定:對檢舉人依法檢舉事件,主管機關依該檢舉進行調查後,所為不予處分之復函,「僅在通知檢舉人主管機關就其檢舉事項所為調查之結果」,其結果因個案檢舉事項不同而有不同,法律並未規定發生如何之法律效果。縱使主管機關所為不予處分之復函,可能影響檢舉人其他權利之行使,乃事實作用,而非法律作用。

是故,由於最高行政法院庭長法官聯席會議認為:行政院公平交易委員會函覆「檢舉不成立」之函覆,並未對外直接發生法律效果,非行政處分。則依題旨所示,貴公司若欲對該復函向行政法院提起撤銷訴訟,行政法院得以該函覆並非行政處分,而以不合法裁定駁回訴訟,請特別注意,以免徒勞。

2011年6月17日 星期五

孩子因公有公共設施設置管理有欠缺而受傷,請求國家賠償時,父母可否一併起訴請求賠償非財產上之損害(精神慰撫金)?

按台灣高等法院台中分院於91年度重上國字第1號判決指出:…不法侵害他人之身體、健康、名譽、或自由者,被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額,《民法》第195條第1項固有明訂,但此指被害人本人而言,至被害人之父母就此自在不得請求賠償之列,最高法院56年台上字第1016號著有判例。雖不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操,或不法侵害其他人格法益而情節重大者,被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額。該項規定於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者,準用之;8955施行之修正《民法》第195條第1項、第3項分別定有明文。然修正後《民法》第195條第3項所規定:「於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者」,係指直接侵害基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而言。本件被害人即上訴人戊○○係身體、健康遭受不法侵害;上訴人己○○之身分法益並未直接受到侵害;故上訴人己○○(即被害人之父或母),依修正《民法》第195條第1項、第3項規定,請求被上訴人賠償其非財產上之損害,難認有據,自不應准許。
 
從而,孩子若因公有公共設施設置或管理有欠缺,而身體受有損害,依《國家賠償法》第3條,固得以孩子之名義(父母則以法定代理人名義協助之)請求國家負損害賠償責任,但就父母本身而言,前開實務見解認為「父母之身分法益並未直接受到侵害」,則《民法》第195條第1項、第3項規定並無適用餘地,父母即不能以個人名義一併起訴請求精神慰撫金,特說明如上,謹供有相關問題之讀者參考運用之。

2011年6月10日 星期五

重要的是態度

                                                           圖片引用自博客來網路書店
錯誤的自信,也就是過度的自信,明顯表示缺乏對他人的敬意。…
一般的交談通常是傾聽彼此的意見,再來表示同意或異議;但他們的交談是要使人屈服在其意見之下的。
這樣的傲慢對方很容易感受到,也漸漸地變得沉默寡言,認為「跟他講任何話都沒用」只有含糊的應答了。這樣就不是交談而是個人演出秀。這種人即便知識再怎麼豐富也不會受人尊敬,最後身邊的人都慢慢地離他而去了。
                -引自《做大人》(川北義則著,韋記譯,1005月初版)

前幾天好友S君打電話告訴我一個認識的人,在某場合荒腔走板的表現,但諷刺的是,據我的瞭解,當事人本人似乎對自己的表現是多所肯定的。

我想,這就是所謂的「自我感覺良好」吧?

想到這件事情,就讓我想起最近讀到的上面這段話,事實上,我們每個人都有可能在某個情境下過度膨脹自己而不自知,所以還是要時時警惕自己,學習傾聽才是最重要的,謹此與大家分享並共勉之。

被人詐欺而損失不少錢,除了對其提出刑事告訴外,也想要請求民事賠償的話,要在多久的時間內求償呢?

按消滅時效,自請求權可行使時起算;因侵權行為所生之損害賠償請求權,自請求權人知有損害及賠償義務人時起,二年間不行使而消滅,《民法》第128條前段、第197條第1項前段分別定有明文。而關於侵權行為損害賠償請求權消滅時效之計算,最高法院72年度台上字第738號判例指出:「應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算,非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴,或法院判決有罪為準」。

是故,被人詐欺若要請求賠償,只要被害人知悉因詐欺而受有損害及被誰詐欺,二年消滅時效即開始起算。亦即,如果被害人有循法律途徑求償之計畫,請記得無論刑事訴追程序進行至何一階段,一定要在消滅時效起算二年內起訴請求,否則只要加害人於民事訴訟程序主張時效抗辯,另於刑事程序上又不願與被害人和解,法院民事庭將判決被害人敗訴,使被害人陷入求償無門之窘境,實不可不慎。

2011年6月3日 星期五

因轉貼他人促銷某食品之體驗文章,而接到衛生局公文,表示已觸犯食品衛生管理法第19條,須於一定時間提出陳述書,請問甚麼樣的文字會被認定違反食品衛生管理法第19條?違反該條的處罰多重呢?

按「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告,不得有不實、誇張或易生誤解之情形。食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」,《食品衛生管理法》第19條第1項及第2項分別訂有明文。

至於何謂誇張易生誤解或醫療效能呢?甚麼詞句又未涉療效及誇大呢?

行政院衛生署於民國 94 03 31衛署食字第0940402395修訂「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」,規定如下:
壹、不得宣稱之詞句敘述:
  一、詞句涉及醫療效能
     () 宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形:
          例句:治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止提早更年期。
     () 宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分:
          例句:解肝毒。降肝脂。
     () 宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效:
          例句:改善更年期障礙。消滯。平胃氣。降肝火。防止口臭。改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒。
     () 涉及中藥材之效能者:
          例句:補腎。溫腎 (化氣) 。滋腎。固腎。健脾。補脾。益脾。溫脾。和胃。養胃。補胃。益胃。溫胃 (建中) 。翻胃。養心。清心 () 。補心。寧心。瀉心。鎮心。強心。清肺。宣肺。潤肺。傷肺。溫肺 (化痰) 。補肺。瀉肺。疏肝。養肝。瀉肝。鎮肝 (熄風) 。澀腸。潤腸。活血。
     () 引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能:
          例句:「本草備要」記載:冬蟲夏草可止血化痰。「本草綱目」記載:黑豆可止痛、散五臟結積內寒。
 二、詞句未涉及醫療效能但涉及誇張或易生誤解
     () 涉及生理功能者:
          例句:增強抵抗力。強化細胞功能。增智。補腦。增強記憶力。改善體質。解酒。清除自由基。排毒素。分解有害物質。
     () 未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者:
          例句:保護眼睛。增加血管彈性。
     () 涉及改變身體外觀者:
          例句:豐胸。預防乳房下垂。減肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化。改善皺紋。美白。
     () 引用本署衛署食字號或相當意義詞句者:
          例句:衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號。衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號許可。衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號審查合格。領有衛生署食字號。獲得衛生署食字號許可。通過衛生署配方審查。本產品經衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號配方審查認定為食品。本產品經衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號查驗登記認定為食品。
貳、詞句未涉療效及誇大:
   一、通常可使用之例句:
       幫助牙齒骨骼正常發育。幫助消化。幫助維持消化道機能。改變細菌叢生態。使排便順暢。使小便順暢。調整體質。調節生理機能。滋補強身。增強體力。精神旺盛。養顏美容。幫助入睡。營養補給。健康維持。青春永駐。青春源頭。延年益壽。產前產後或病後之補養。促進新陳代謝。減少疲勞感。清涼解渴。生津止渴。促進食慾。開胃。退火。降火氣。使口氣芬芳。促進唾液分泌。潤喉。「本草綱目」記載梅子氣味甘酸,可生津解渴 (未述及醫藥效能)
   二、一般營養素可敘述之生理功能例句:
        (一)膳食纖維:可促進腸道蠕動。增加飽足感。使糞便比較柔軟而易於排出。膳食中有適量的膳食纖維時,可增加糞便量。
        (二)維生素 A:幫助視紫質的形成,使眼睛適應光線的變化。維持在黑暗光線下的視覺。保持上皮組織正常狀態的功能,維持皮膚及黏膜的健康。幫助牙齒和骨骼的生長及發育。
        (三)β- 胡蘿蔔素:維生素的前趨物,可轉變為維生素 A
       (四)維生素 D:幫助或促進鈣、磷的吸收及利用。幫助骨骼及牙齒的生長發育。幫助維持血鈣的正常濃度。維持神經、肌肉生理的正常。幫助骨骼鈣化 (calcification)
       (五)維生素 E:減少細胞膜上多元不飽和脂肪酸的氧化。維持細胞膜的完整性。具有抗氧化作用。維持皮膚及血球細胞的健康。
       (六)維生素 K:構成凝血元的成分。維持血液正常凝固的功能。活化肝臟及血液中的凝血蛋白質。
       (七)維生素 C:促進膠原的形成,構成細胞間質的成分。維持細胞排列的緊密性。參與體內氧化還原反應。維持體內結締組織、骨骼及牙齒的生長。促進鐵的吸收。
       (八) 維生素 B1 :構成輔的一種成分,參與能量代謝。為輔組成成分之一,參與能量代謝。維持心臟、神經系統的功能。維持正常的食慾。
       (九)維生素 B2 :構成輔的一種成分,參與能量代謝。為輔組成成分之一,參與能量代謝。維持皮膚的健康。
      (十)菸鹼素:構成輔的一種成分,參與能量代謝。為輔組成成分,參與能量代謝。維持皮膚、神經系統及消化系統的健康。
      (十一)維生素 B6 :構成輔的一種成分,參與胺基酸的代謝。為輔組成成分之一,參與胺基酸的代謝。紅血球中紫質的形成。幫助色胺酸轉變成菸鹼素。維持紅血球的正常大小。維持神經系統的健康。
      (十二) 葉酸:參與紅血球的形成。構成輔的一種成分,參與核酸及核蛋白的形成。為輔組成成分之一,參與核酸及核蛋白的形成。維持胎兒的正常生長與發育。
      (十三)維生素 B12:參與紅血球的形成。維持紅血球及神經系統的健康。
      (十四)生物素:構成輔的一種成分,參與能量及胺基酸的代謝。為輔組成成分之一,參與能量及胺基酸的代謝。參與脂肪及肝醣的合成。參與嘌呤的合成。
      (十五)泛酸:構成輔的一種成分,參與能量代謝。為輔組成成分之一,參與能量代謝。參與體內脂肪、膽固醇的合成及胺基酸的代謝。
      (十六)鈣:構成牙齒與骨骼的主要成分。維持心臟、肌肉正常收縮及神經的感應性。活化凝血元轉變為凝血,幫助血液凝固。控制細胞的通透性。維持骨骼及牙齒的健康。
      (十七)鐵:組成血紅素及肌紅素的成分。參與紅血球的形成。構成血紅素的重要成分。
      (十八)碘:合成甲狀腺激素的主要成分。維持正常生長、發育、神經肌肉的功能及代謝率。調節細胞的氧化作用。
      (十九)鎂:構成牙齒與骨骼的成分。參與醣類的代謝,為能量代謝因子。與鈉、鉀、鈣共同維持心臟、肌肉及神經等正常功能。
      (二十)鋅:為胰島素及多種酵素的成分。參與核酸及蛋白質合成。參與能量代謝。

針對違反《食品衛生管理法》第19條第1項及第2項之處罰方面,《食品衛生管理法》第32條第1項規定:「違反第19條第1項或第3項規定者,處新臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰;違反同條第2項規定者,處新臺幣20萬元以上100萬元以下罰鍰;一年內再次違反者,並得廢止其營業或工廠登記證照;對其違規廣告,並應按次連續處罰至其停止刊播為止」。處罰實不可謂不重,故建議讀者自行撰寫廣告、試用體驗,或轉貼他人促銷某食品之體驗文章均宜謹慎為之,以免觸法受罰,反而得不償失