如何識破詐騙集團的虛假公文

這幾天有朋友急著找衞航求證，說他使用E路發APP投資，帳面上獲利不少，結果想賣掉股票取回資金時，服務人員卻說必須證明資金合法來源，要繳納總資金的15％到安全帳戶內，才可以提領，並提供地檢署公文（如照片）當作佐證資料，讓他覺得很奇怪，趕緊來預約詢問。

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其實，一拿到所謂的公文閱讀，就知道他遭到詐騙。原因很簡單：

一、沒有機關會把自己的名稱和首長姓名寫錯。

二、證券交易「發」是什麼？

三、不會用中國語法，更不會自我矮化。

四、只有涉嫌詐騙會被列為警示帳戶，在判決確定沒收執行前，地檢署無權清零任何人的帳戶。

五、更重要的是，賣掉自己的股票，就是處分自己的財產，無須提繳保證金。

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簡單來說，就是詐騙集團知道被害人想獲利了結，最後再榨乾剩餘價值而已。謹此提醒大家，不要看到公文就深信不疑，定下心來詳讀，或上網或找人求證，才能避免損害發生或擴大，並趕緊亡羊補牢。

如何識破詐騙集團的話術？

看到彰化警方攻堅破獲詐騙集團，救出被害人的新聞，想到前兩天諮詢的被害人，他透過臉書廣告找工作，選定標榜時間彈性、內容輕鬆、收入多多的工作，先約出門面談，自稱老闆的人直接帶他去開戶，之後更表示可以載他到公司詳談。

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沒想到老闆帶他到市郊某社區，一進門就被蒙面搜身(隨身財物都被扣走）、口塞毛巾、上手銬帶進房間。隔天一早帶他出來問話，要求他提供帳號密碼，若不從就毆打，直到提供後才同意取下眼罩，他才發現自己和十幾個人關在一起，不但禁止交談、洗澡，一天更只能吃一碗泡麵，幸好十多天後這個據點被警方攻堅破獲，才結束他們被因禁的日子。

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但因他被迫提供的帳號密碼，已經被歹徒用來領取詐騙他人的款項，除了自己被囚禁而身心受創外，更淪為提供帳戶的被告，需要找律師協助，堪稱慘上加慘。

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然而，仔細想想，詐騙集團的說法有下列不值得相信的破綻：

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首先，正常公司老闆或同事很忙，面試會安排在公司談工作內容和待遇，確定錄取才會問有沒有公司薪轉銀行帳戶？如果沒有，才會請求職者自己找時間去銀行開戶，根本沒空陪到銀行監督新進員工開戶。什麼都不問，直接帶去開戶肯定有詐。

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其次，如果聯絡過程中談到租用帳戶每個月多少錢？可否把個人帳戶提供公司使用？就可以知道公司真正要的是「帳戶」，而不是來求職的這個人，等提供帳戶密碼，失去利用價值後，沒有人會在乎求職者的死活。

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更重要的是，如果時間彈性、內容輕鬆，如何收入多多？如果錢這麼好賺，到底誰要做粗重、勞心勞力的工作？難道大家一起躺平，就能促進經濟發展？除非這世界上真的有聚寶盆，否則短時間要獲得高額利潤，絕對是誘人上鉤的話術。

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其實說穿了，詐騙集團就是利用我們一時貪心，或未經考慮輕率決定，來引誘大家上鉤。請大家珍惜自己的信用與安全，別再相信不切實際的陷阱，才能避免受騙上當，反而人財兩失。

15歲女兒是國三學生，被警方誤會偷東西，會直接被移送檢察官偵查起訴嗎？

針對12歲以上，未滿18歲之少年，若被警方認定有觸犯刑罰法律之行為，依少年事件處理法之規定，將移送管轄之地方法院少年法庭或少年法院處理，並不會直接被移送檢察官偵查起訴。簡單來說，法院會先指派少年調查官調查（必要時會傳喚少年、少年之法定代理人或現在保護少年之人到接受調查）該少年與事件有關之行為、其人之品格、經歷、身心狀況、家庭情形、社會環境、教育程度以及其他必要之事項，提出報告，並附具建議。

再由法官傳喚少年、少年之法定代理人或現在保護少年之人到接受調查，如果調查完畢認為少年觸犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，或事件繫屬後已滿20歲者，依法方應裁定移送有管轄權之法院檢察署檢察官偵查。另若少年法院依調查之結果，認犯罪情節重大，參酌其品行、性格、經歷等情狀，以受刑事處分為適當者，亦可能以裁定移送於有管轄權之法院檢察署檢察官偵辦。故若擔心少年或家長自己不了解法律，當庭不知如何表示意見的話，得隨時選任少年之輔佐人到庭協助（但若選任非律師為輔佐人，應得少年法院之同意）了解案情，並適時表示意見，以確保少年權益。

父親往生後，哥哥擅自領取父親的存款，不願歸還也不願出面洽談如何分割遺產，我該如何處理？

對於讀者來信所提疑問，由於您的父親往生後，所有遺產均屬於父親之遺產，若您的哥哥擅自領取，並將之據為已有而拒絕返還，恐有涉嫌「侵占罪」之可能，可考慮正式提出刑事告訴，請求檢察官偵查起訴，並於必要時移付調解，以解決本件糾紛。

如認為提出刑事告訴過於激進，恐傷及兄弟姐妹間之情誼，則建議對自己以外所有繼承人提出民事訴訟，先請求您的哥哥將他擅自領取之存款給付予兩造公同共有，並提出自己希望方案，請求分割遺產，由法院審酌您或者其他繼承人提出之分割方案是否合理，再作成判決，即可確保您的權益。以上回覆，敬請參酌，如有不明之處，另請來電事務所預約洽談如何辦理。

法院如何判斷報導之媒體應負損害賠償責任？如果媒體已經查證，並盡平衡報導之義務，是否可以免責？

按針對如何之報導情形，媒體應負損害賠償責任之疑問，最高法院97年度台上字第970號判決曾指出：「惟言論自由旨在實現自我、溝通意見、追求真理，及監督各種政治或社會活動；名譽則在維護人性尊嚴與人格自由發展，二者均為憲法所保障之基本權利，二者發生衝突時，對於行為人之刑事責任，現行法制之調和機制係建立在刑法第三百十條第三項『真實不罰』及第三百十一條『合理評論』之規定，及五０九號解釋所創設合理查證義務的憲法基準之上，至於行為人之民事責任，民法並未規定如何調和名譽保護及言論自由，固仍應適用侵權行為一般原則及五０九號解釋創設之合理查證義務外，上述刑法阻卻違法規定，亦應得類推適用。

詳言之，涉及侵害他人名譽之言論，可包括事實陳述與意見表達，前者具有可證明性，後者則係行為人表示自己之見解或立場，無所謂真實與否。而民法上名譽權之侵害雖與刑法之誹謗罪不相同，惟刑法就誹謗罪設有處罰規定，該法第三百十條第三項規定『對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限』；同法第三百十一條第三款規定，以善意發表言論，對於可受公評之事，而為適當之評論者，亦在不罰之列。蓋不問事實之有無，概行處罰，其箝制言論之自由，及妨害社會，可謂至極。凡與公共利益有關之真實事項，如亦不得宣佈，基於保護個人名譽，不免過當，而於社會之利害，未嘗慮及。故參酌損益，乃規定誹謗之事具真實性者，不罰。但僅涉及私德而與公共利益無關者，不在此限。又保護名譽，應有相當之限制，否則箝束言論，足為社會之害，故以善意發表言論，就可受公評之事，而適當之評論者，不問事之真偽，概不予處罰。上述個人名譽與言論自由發生衝突之情形，於民事上亦然。是有關上述不罰之規定，於民事事件即非不得採為審酌之標準。

亦即，行為人之言論雖損及他人名譽，惟其言論屬陳述事實時，如能證明其為真實，或行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，足認為行為人有相當理由確信其為真實者；或言論屬意見表達，如係善意發表，對於可受公評之事，而為適當之評論者，不問事之真偽，均難謂係不法侵害他人之權利，尚難令負侵權行為損害賠償責任。又陳述之事實如與公共利益相關，因新聞媒體非如司法機關具有調查真實之權限，就新聞報導之形成過程而言，新聞報導之真實，實為主客觀交互辯證之真實，並非如鏡真實的反應客觀，如其須證明報導與客觀事實相符，始得免責，無異課與媒體於報導之前，須調查真實之義務，對於言論自由不免過於箝束，是於報導當時，如其內容係未經新聞組織本身的不當控制，消息來源無刻意偏向，議題發展的新聞情境未受到不當因素扭曲，所形成之新聞報導即屬真實，縱嗣後經證明與客觀事實未完全相符，亦不影響報導內容應屬真實之認定。又公眾人物較容易經由大眾傳播媒體發表意見，足以影響公共事務及政策，於社會規制上具有作用，尤以國會立法委員代表人員參與國家公共政策之形成，對於事務議題所為價值判斷均應以人民之價值偏好為本，其言行縱涉入私領域亦難謂與公益無關，是其當以最大容忍，接受新聞媒體之檢視，以隨時供人民為價值取捨。…系爭報導，既非憑空捏造，又引述被上訴人及Ａ女之說詞，另設顯著標題並以一定篇幅報導，可否仍謂上訴人未為平衡報導或非有相當理由確信其報導為真實？原審未詳為斟酌，逕為不利上訴人之認定，自嫌率斷。」可見媒體報導時，如未片面取材，刻意為偏向之報導或扭曲，且業經查證，非憑空捏造，已為平衡報導，有相當理由確信其為真實者，即可免負損害賠償責任。反之，若未平衡報導，刻意扭曲事實，或雖經查證，但查證後並無相當理由可確信為真實者，自應負損害賠償責任。

另臺灣高等法院102年度上字第880號判決曾闡釋：「所謂平衡報導，係指對於公共利益相關之議題，予正反或意見不同之雙方公平、相同機會的報導，使各方意見得以表達而平衡傳播，使大眾基於理性做自我合理判斷，以增進民主社會知性、理性多元性之進步。故報導內容與事實真相有背離之虞，甚或在真相如何尚未清楚時，必須讓報導所涉之關係人，有機會澄清，表達意見，為平衡報導。基此對於有爭議事件，應明示消息來源，同時報導各方不同說詞及觀點，力求平衡，免於偏頗。如新聞媒體已盡其平衡報導義務，即難認有侵害他人名譽之可歸責性。」是故，如果媒體並不清楚事實真相，又未提供報導所涉及之關係人澄清及表達意見之機會，自屬未盡平衡報導之義務，參酌上開分析，恐有負損害賠償責任之可能。以筆者承辦案件為例，媒體報導如未讓牽涉其中之關係人澄清或表達意見，僅根據一方之爆料即率爾報導，恐難認已盡平衡報導之義務，牽涉其中之關係人如認為名譽因報導而受損，應有出面請求主張之空間，謹此提供有疑問之讀者參考。

若檢察官未曾詢問是否接受戒癮治療而直接聲請勒戒，經地方法院裁定後，是否可以抗告？

對於此一問題，實務上常認為是否給予戒癮治療之機會，係檢察官之職權。因此，若檢察官直接聲請勒戒，經地方法院裁定准許，難以抗告成功。

然而，據筆者觀察，高等法院最近有許多裁定認為，對於符合依《毒品危害防制條例》第24條第3項授權訂定戒癮治療認定標準，為戒癮治療實施對象之抗告人，如承辦檢察官未曾詢問有無接受戒癮治療之意願，未敘明選擇聲請觀察、勒戒之具體理由，有違反比例原則、平等原則、充分衡量原則之裁量濫用，或針對抗告人之具體個案有選擇裁量怠惰之瑕疵，且若法院未保障抗告人之聽審權，並未通知抗告人到庭陳述意見，即依照檢察官之聲請裁定准許執行觀察、勒戒，亦有違憲法保障之正當法律程序，因而撤銷原裁定。上開立論擲地有聲，且於法有據，深有參考價值，敬請各位讀者酌參。

主張合資購買或代購毒品是否屬於《毒品危害防制條例》第17條第2項之自白？

對此疑問，最高法院103年度台上字第3091號判決指出：「毒品危害防制條例第17條第2項規定：『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂『自白』，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。甲販賣毒品予乙，於偵、審中雖均坦承有交付毒品予乙及向乙收取款項之事實，但否認販賣，辯稱：係與乙合資購買云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。此為本院最近一致之見解。本此旨趣，與合資購買同屬主張自己係買方而非賣方之所謂代購毒品之情形，雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀行為，但其無自己販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬同一社會事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談。縱被告供承其有代購毒品之事實，依前揭說明，自不能據此認定其已自白販賣毒品之犯罪事實。」

根據上開判決，無論主張與他人合資購買，或替他人代購毒品，因非承認自己販賣毒品予他人，實務上均不認為被告已經自白，謹此提供給有相同疑問之朋友參考，未來宜避免心存僥倖，以免影響自身權益。

被動承認販毒是否符合《毒品危害防制條例》第17條第2項之自白？

由於98年5月20日修正公布之《毒品危害防制條例》第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」可知符合本條要件者，均可獲得減輕刑度之寬典，自有細究如何該當本條要件之必要。

對此，最高法院101年度台上字第245號判決要旨指出：「（《毒品危害防制條例》第17條第2項）立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯論終結前，已為自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論以言詞或書面為之，均屬之。亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑。」

根據上開判決之見解，只要被告於偵查及審判中均曾經自白販毒，即使是簡單被動承認販賣，亦可依《毒品危害防制條例》第17條第2項請求減輕刑度。謹此提供予有相同疑問之朋友參考。

轉讓第三級毒品愷他命是否必定成立《藥事法》第83條第1項轉讓禁藥罪？

按「轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」、「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」《毒品危害防制條例》第8條第3項和《藥事法》第83條第1項分別訂有明文。

然對於轉讓行為所生法條競合之問題，實務上存有不同見解。然最高法院103年度台上字第1123號判決指出：「…檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。本件關於被告轉讓之毒品愷他命，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第三款所列管之第三級毒品，但是否為藥事法第20條之『偽藥』，攸關被告是否成立轉讓偽藥之重罪。依據前述刑事訴訟法關於舉證責任之規定，自應由檢察官提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。然檢察官自起訴時起，僅泛稱目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。…並未舉證證明該愷他命係未經核准擅自製造之偽藥。…又民國101年2月6日行政院衛生署管製藥品管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）ＦＤＡ管字第1010006147號函旨係『愷他命之使用合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品』…是愷他命並非必定係偽藥。且遍查全卷，無相關證據足認被告所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥（即無法證明製造者即其來源），基於罪證有疑歸於被告之原則，自難以藥事法轉讓偽藥罪之重罪論擬。檢察官既未盡其舉證責任，原審認定被告轉讓『毒品』並非『偽藥』，而論以較輕之毒品危害防制條例第8條第3項所定轉讓第三級毒品罪刑，自難指為違法。」

意即，最高法院認定應先由檢察官證明案件所涉「愷他命」係未經核准擅自製造之偽藥，始能論以《藥事法》第83條第1項之重罪，以保障被告權益，至屬於法有據，足供吾人參考。

被騙不是幫助詐欺

相較於多數判決依循先前見解作成判決，臺灣士林地方法院於101年12月13日作成101年度易字第511號判決指出：「我國為杜絕利用人頭帳戶或人頭行動電話門號詐欺取財犯罪之層出不窮，對於提供帳戶存摺、提款卡及密碼或行動電話門號卡之人，相關治安機關均嚴厲查緝，積極進行監聽、搜索、跟監等偵查作為均方興未艾，藉此斷絕幕後操控之詐欺集團，以人頭帳戶及人頭行動電話門號，規避查緝之脫身途徑，而因此致使詐欺集團益發不易以慣用之金錢或其他有償報酬之方式，取得人頭帳戶或人頭行動電話門號，遂改弦更張，先以詐騙手法或迂迴手法取得金融機構帳戶或行動電話門號卡，並趁被害人未及警覺發現前，以之充為實際進行詐欺犯罪時，供其他被害人匯款之用或持該行動電話撥打電話，藉以避免查緝者，時有所聞而不乏其例，因而交付金融機構之帳戶或行動電話門號卡之人是否成立幫助詐欺取財罪，既因有上開受詐騙或輾轉而交付金融機構帳戶之存摺、提款卡及密碼或行動電話門號之可能，基於無罪推定，有疑唯利被告原則，則就提供帳戶或行動電話門號者，是否確係基於直接故意或間接故意而為幫助詐欺，自應從嚴審慎認定，倘提供帳戶或行動電話門號者有可能是遭詐騙所致，或其迂迴取得者之使用已逸脫提供者原提供用意之範圍，而為提供者所不知並無法防範，信而有徵者，於此等情形，對其幫助犯罪故意之認定，無法確信係出於直接故意或間接故意為之，而仍有合理懷疑存在時，自應為有利於行為人之認定，以免過度逸脫無罪推定原則。另目前全球經濟普遍不景氣，百業蕭條，我國社會亦不例外，失業率一再攀高，一般民眾謀生不易，詐騙集團或利用失業民眾急於覓得工作之機，或利用亟需用錢之人，苦無資力提供擔保，以代辦貸款為名義，藉此詐取金融帳戶資料者，亦時有多聞，此由政府曾在電視媒體上製播呼籲應徵工作者或辦理貸款者小心防詐之宣導短片，即可明證確有民眾因應徵工作或辦理貸款而受詐騙交付帳戶資料之情形；故在謀生不易、經濟拮据之情形下，因應徵工作或辦理貸款過於急切，實難期待一般民眾均能詳究細節、提高警覺而免遭詐騙、利用，且一般人對於社會事物之警覺性或風險評估，常因人而異，此觀諸詐騙集團之詐騙手法雖經政府大力宣導及媒體大幅報導，仍有眾多被害人受騙，屢見不鮮，倘人人均有如此高度之智慧辨別真偽，則社會上何來眾多詐欺犯罪之受害者？此適足證明，被害者除遭詐騙一般財物外，亦有可能遭人詐騙個人證件、金融機構存摺、行動電話門號卡等物，自不得遽以認定應徵工作者或辦理貸款者交付金融帳戶存摺、提款卡及密碼等資料即有幫助詐款取財之認知及故意。從而，被告固將上開帳戶之提款卡及密碼等資料提供予不詳之人，致不詳詐騙集團成員得以持之詐騙告訴人○○○，惟被告既執前詞置辯，即應審究被告主 觀上是否基於幫助他人為詐欺取財犯罪之不確定犯意，而將上開帳戶之提款卡及密碼等資料提供予不詳之人。…本案告訴人○○○於遭詐騙匯款至被告帳戶後，係於100 年7 月18日始發現被騙而報警，而被告則早於告訴人○○○報警前之100 年7 月14日即主動撥打165 反詐騙專線，倘若被告果有幫助詐欺取財之犯意，理應於交付提款卡及密碼後避之惟恐不及，衡情應不致於察覺有異後，立刻撥打165 反詐騙專線、撥打開戶之淡水郵局尋求協助而自曝犯行之必要，更無於100 年7 月24日未經傳喚，而主動前往新北市政府警察局淡水分局中正路派出所報案之必要。又被告雖於100 年7 月14日察覺帳戶有異狀後遲至同年月24日始主動前往中正路派出所報案，然被告已稱：伊後來心想不對，還是要有完整之報案比較妥當，所以才又主動去派出所等語（見本院101 年度易字第511 號卷第41頁），被告既係在未經傳喚之狀況下主動前往派出所報案，實難僅憑其距離察覺帳戶有異10日始報警處理一節，遽認被告於交付提款卡及密碼時即有幫助詐欺之犯意。是被告前開所辯要非不可信，被告將上開帳戶之提款卡及密碼交予真實姓名年籍不詳之人之際，其主觀認知既係供雇主測試其信用狀況所用之意而交付之，主觀上對其系爭帳戶用途之認識應僅限於此特定事項，自難解為被告對其上開帳戶供詐欺犯罪使用一節已明確認識或存在容認之意，尚難僅以被告單純將上開帳戶提款卡及密碼等資料交付予他人之行為，即遽認其確有幫助他人犯罪之認識及不確定故意」。

由上開判決可知，被騙應該不算幫助詐欺，以往許多起書書及判決機械式之認定實有檢討之必要。尤其是發現有自己有被詐騙之虞後，最好打電話至165反詐騙專線及該金融機構詢問，釐清自己現在之住況，並主動前往派出所報案留下紀錄且配合調查，才可以避免被騙上當反而被認定是共犯，求職不成反被判刑，謹此供有相同困擾之讀者注意，是所至盼。

訴外裁判可否上訴請求撤銷?

臺灣高等法院刑事判決　　　　　101年度上更(一)字第125號

上　訴　人

即　被　告　甲OO

選任辯護人　法律扶助張衛航律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度重訴字第33號，中華民國100年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第10287號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

    主  文

原判決關於販賣改造手槍未遂部分及執行刑均撤銷。

    理  由

一、本件檢察官起訴書記載之犯罪事實為：「甲OO明知未經許可，不得製造、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，亦不得持有可供組成槍砲之主要組成零件，因無力償還積欠乙OO（另案偵辦中）之債務，起意改造槍枝及子彈抵償債務，竟與丙OO（另案偵辦中）共同基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意聯絡，自100年3月初之某不詳時間起，由甲OO負責試槍、修理，並於確認槍枝性能正常後，與乙OO聯繫交付槍彈、抵償債務、籌措資金等事宜，丙OO則至位於新北市○○區○○路20號工廠內，委由具犯意聯絡之丁OO（另案偵辦中），利用該工廠內之機器設備，製造有膛線之槍管及改造手槍之主要組成零件後，再由丙OO至玩具模型店及不詳地點，購買玩具槍及子彈、底火暨工具等物，分別以換裝槍管及槍枝零件、暨打洞裝填底火之方式自行組裝；丙OO以其持用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號，與甲OO持用之門號0000000000號討論如何組裝槍枝及改善有關槍枝性能等事項，待改造完成後，即將槍彈交由甲OO伺機抵償渠等積欠乙OO之債務。」；起訴法條記載：「核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造其他發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌及同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪嫌」。檢察官於第一審辯論終結前，未追加起訴其他犯行。

二、原審審理結果，認定上訴人即被告甲OO犯共同未經許可製造改造手槍罪（累犯），判處有期徒刑六年，併科罰金新臺幣二十萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日；復認定被告有原判決事實欄所載販賣改造手槍、子彈未遂部分之犯罪事實，依刑法第55條之想像競合犯規定，從一重論以被告共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪（累犯），判處有期徒刑二年十月，併科罰金新臺幣十萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日；並定應執行刑有期徒刑八年六月，併科罰金新臺幣二十五萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日。嗣被告提起上訴後，經本院上訴審駁回上訴，復經最高法院就被告製造改造手槍部分駁回上訴確定，另就被告販賣改造手槍未遂部分撤銷，發回本院審理，故本件更一審審理範圍僅為被告販賣改造手槍未遂及定執行刑部分，合先敘明。

三、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。所謂起訴之犯罪，係指起訴書所載之犯罪事實，即各該犯罪構成要件之社會具體事實而言。又除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第12款定有明文。而訴外裁判，屬自始不生實質效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上之效力。

四、經查：

  (一)按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之社會基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者，始克當之。茲依上開檢察官起訴書所載，犯罪事實欄顯係記載被告甲OO所犯未經許可製造改造手槍、子彈之社會具體事實，且亦明確記載被告涉犯之罪名為「槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造其他發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌」及「同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪嫌」，亦未將販賣改造手槍未遂罪及販賣子彈未遂罪列入，就本件起訴書記載之犯罪事實及所犯法條參互以觀，檢察官顯係起訴被告未經許可製造改造手槍、子彈之犯罪事實，並未就被告販賣改造手槍未遂及販賣子彈未遂部分一併提起公訴。

  (二)又所謂犯罪之著手，係指行為人對於犯罪構成要件行為，已開始實行者而言。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之販賣具有殺傷力之槍枝罪，於出賣者與購買者就買賣槍枝之重要內容即特定或可得特定之買賣標的物及其價金有所表示時，方屬著手於販賣構成要件之行為。至於其後已否實際交付價金及槍枝，則屬販賣行為是否既遂之問題。本件原判決認定被告與丙OO等人於製造組裝原判決附表（下稱附表）編號1至4所示具有殺傷力之改造手槍及附表編號10、12、14(1)所示具有殺傷力之非制式子彈，連同附表編號14(2)所示具有殺傷力之制式子彈、附表編號8所示之槍管、編號9所示槍枝組成零件，「欲」以此交付乙OO抵償其等積欠之債務。被告另以新臺幣十五萬元之代價，向綽號「飄飄」之不詳姓名、年籍成年男子，購買附表編號5至7所示不具殺傷力之霰彈槍3支，「欲」供改造後交付乙OO抵償債務之用。又持有「飄飄」所放置附表編號15(1)至(3)所示具有殺傷力之制式子彈、不具有殺傷力之非制式子彈及附表編號15所示具有殺傷力之霰彈，亦「欲」交付乙OO以抵償債務之用。因乙OO不滿意槍、彈改造結果，未予收受而未得逞（見原判決第3頁），因而論以被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之販賣改造手槍未遂罪，及同條例第12條第5項、第1項之販賣子彈未遂罪（見原判決第5頁）。原判決理由雖說明起訴書「犯罪事實」欄既已敘及被告欲將槍、彈交付沈長剛以抵償債務等事實，應認上述事實業經檢察官起訴，原審自得併予審理等語（見原判決第5頁倒數第12行至第9行）。然起訴書犯罪事實欄僅概略記載「由甲OO負責試槍、修理，並於確認槍枝性能正常後，與乙OO聯繫交付槍彈、抵償債務、籌措資金等事宜」、「待改造完成後，即將槍、彈交由甲OO伺機抵償渠等積欠乙OO之債務。」（見起訴書第1頁、第2頁），並未及於被告與乙OO如何就販賣改造手槍、子彈之重要內容即買賣特定標的物及其價金（抵償債務金額）有何表示，於「所犯法條」欄亦未援引槍砲彈藥刀械管制條例有關販賣改造手槍、子彈既遂或未遂之法條，則起訴書之「犯罪事實」欄，並未具體記載被告涉犯販賣改造手槍、子彈既遂或未遂罪之特定犯罪構成要件等基本社會事實，參諸起訴書「犯罪事實」欄關於被告之犯意僅記載：「因無力償還積欠乙OO（另案偵辦中）之債務，起意改造槍枝及子彈抵償債務，竟與丙OO（另案偵辦中）共同基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意聯絡」等語（見起訴書第1頁），是以起訴書上開有關「伺機抵償被告所積欠乙OO債務」之記載，僅在敘明被告製造改造手槍、子彈之動機、目的或歷程而已，尚難認被告所涉販賣改造手槍、子彈未遂之行為部分，業經起訴，檢察官於第一審辯論終結前，又未就此部分追加起訴，乃原審遽予判決，即屬就未受請求之事項予以裁判。

五、綜上，原判決關於被告甲OO販賣改造手槍未遂部分，未據檢察官起訴，原審就上開未經起訴之犯罪事實予以審判，而諭知科刑之判決，自屬訴外裁判，於法顯有未合。原判決關於此部分既有上揭可議之處，案經被告提起上訴，自應由本院將原判決此部分暨所定執行刑均予以撤銷，以臻適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中    華    民    國   101    年    10    月    24    日

                  刑事第二十庭  審判長法  官  楊力進

                                      法  官  林怡秀

                                      法  官  林海祥

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  林敬傑

中    華    民    國   101    年    10    月    25    日

飆車行為可能成立何罪？

對許多年輕朋友而言，可能認為在電玩平台上開賽車（包括跑車、房車及摩托車等）不過癮，而選擇在街道上與同好競速，且認為只要不造成他人受傷，並沒有不妥之處。

然而，這樣的觀點是正確的嗎？

實則，飆車行為除了常肇事致人死、傷，且深夜群聚飆車噪音擾人，普遍為社會大眾所排斥外，最高法院101年度台上字第2527號判決亦認為：「刑法第185條第1項之妨害公眾往來安全罪，其中構成要件之「他法」，乃係指除損壞、壅塞以外，凡足以妨害公眾往來通行之方法均屬之。具體而言，以併排競駛或為追逐前車而以飆車之方式，在道路上超速行駛，均極易失控，有撞及道路上之其他人、車或路旁之人、物，足以發生交通往來之危險，自該當上開所稱之『他法』」。

是故，以併排競駛或為追逐前車而以飆車之方式，在道路上超速行駛，均可能成立刑法第185條第1項之妨害公眾往來安全罪，請年輕朋友們注意莫受錯誤資訊誤導，以免觸犯刑責而不自知。

觸犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，如何認定於偵査及審判中均自白，以減輕其刑？

最高法院99年度台上字第4874號判決指出：「毒品危害防制條例第17條第2項規定『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑』，旨在鼓勵毒販自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。…法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他不利於己之事實所為之陳述在內」。是以，只要被告於偵查及審判中均至少一次承認不利於己之犯罪事實，即應有此減刑規定之適用（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第25號法律問題及研討結果及99年度台上字第5731號判決參照），對被告權益之保障，深具意義。

另外，最高法院100年度台上字第4849號判決更指出：「其對販賣毒品之基本事實既已於偵查及審判中自白，顯合於上開減輕其刑之規定，至所辯其行為係轉讓非販賣云云，僅係對該行為之法律上評價，為不同之主張，無礙上開減輕其刑規定之適用」。從而，即使被告爭執其犯行之法律上評價，亦不影響被告自白之效果，進一步地保障了被告之權益，值得吾人肯定。

由於毒品傷身害人，若願坦承犯行，對個人及社會均屬有益，故法院認定上均較為寬鬆，以鼓勵被告自白犯行，減少司法資源之浪費。以上見解對真正有心改過遷善之被告甚為有利，建請參考運用之，以邀減刑之寬典。

懷疑配偶外遇而竊聽是否違法？

按「違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑」，《通訊保障及監察法》第24條第1項雖定有明文。但有論者認為，若係懷疑配偶外遇進行蒐證，是為了瞭解配偶是否正在進行違法行為，應非出於不法目的，不該當違法監察之要件云云。實務上是否同此見解？自有研究之必要。

查，最高法院100年度台上字第6345號判決認為：「隱私權與其他權利保障之取捨，應就個案情節依比例原則衡量其法益加以判斷，配偶之一方如有外遇，對他方而言，自屬極難忍受之事，是有外遇之一方必極力隱藏，以避免他方知悉，此項隱密在道德上雖具有可非難性，但通訊保障及監察法並未排除對於此種在道德上具有可非難性隱私權之保障，是以縱在道德上具有可非難性之隱私，仍為通訊保障及監察法所保護之對象，…本件上訴人所為竊聽行為，縱其目的係在探知告訴人有無外遇或通姦之情形，與『無故』以錄音竊錄他人非公開談話之情形有間，而不構成刑法第315條之1之罪責，然其違法竊聽行為並無通訊保障及監察法第29條所規定例外不罰之情形，且經合法告訴，自應依通訊保障及監察法第24條第1項處罰」。

顯然最高法院的立場是：懷疑配偶外遇而竊聽並非法定例外不罰之情形，與許多論者之主張相反，未來若希望瞭解配偶與第三人之通話情形，建議避免採取竊聽方式，以免觸法，謹此提供有相同困惑之朋友參考。

何謂犯罪行為之「吸收關係」？非法製造槍枝與非法販賣槍枝有無吸收關係？

最高法院98年度台上字第2349號判決指出：「刑法上所謂犯罪行為之『吸收關係』，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言。而槍砲彈藥刀械管制條例所定之非法製造槍枝之犯罪行為，與非法販賣槍枝之犯罪行為間，並不具有上開吸收關係，如其係基於販賣之意圖而製造，於刑法修正前，因行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或其結果之行為，另又觸犯其他罪名，而得依刑法修正前第五十五條牽連犯之規定，從一重處斷，然於牽連犯之規定修正刪除後，其既係分別之二個犯罪行為，無論其販賣之意圖，係於製造時即有之，或嗣後另行起意，均應就所犯製造與販賣二罪予以分論併罰。」

從上開判決可知，非法製造槍枝與非法販賣槍枝之行為並無吸收關係，且行為若發生於刑法修正刪除牽連犯規定之後，將被論以兩罪，而分別論罪再定應執行刑，值得吾人參考。

提供私人帳號密碼一定具有詐欺取財之不確定幫助故意嗎？

按實務見解通常認為：有一定知識經驗之被告應可預見社會上層出不窮之詐騙集團或不法份子，或為掩飾不法行徑，或為隱匿不法所得，或為逃避追查，常蒐購使用他人帳戶進行存提款或轉帳，客觀上可預見此類取得他人帳戶使用之行徑，常與財產犯罪有密切關聯，竟以縱使他人持其金融帳戶作為詐騙工具，亦不違反其本意，基於幫助詐欺之不確定故意，將其所有帳號之提款卡及提款密碼，提供予某不詳姓名之成年男子使用，致被害人信以為真，而陷於錯誤，依指示先後至被告帳戶內，而認被告涉有刑法第30條第1 項、第339 條第1 項之幫助詐欺取財罪嫌。

但臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第397號判決認為：「現今社會自由多元，各種行業推陳出新，倘非有與各該行業相關工作經驗之人，於未實際參與業務執行前，實難期僅憑徵人廣告或電話解說，而能發現求職陷阱或說詞有何破綻之處。…詐騙集團成員能言善道，民眾為其匪夷所思之說詞所惑，而為不合情理之舉措者，屢見不鮮，近年來詐騙案件增多，被害人數及受詐金額節節上升，即屬明證。本案「黃經理」既於電話中佯稱係徵求接送應召女子前往旅館進行性交易之司機（即俗稱之「馬伕」），而經營此種行業本屬隱晦而須暗中進行，未必有營業場所，更無可能明目張膽邀約應徵者至營業處所面試，其與被告約定在麥當勞速食店進行面試，尚無違社會通常觀念；至其另以恐因由「馬伕」直接向男客收受性交易費用，徒增遭員警喬裝之男客查獲之風險，而由旅館內媒介性交易之服務生代收性交易所得，匯入「馬伕」所提供之帳戶，以規避查緝等語，要求被告交付上開帳戶之提款卡及密碼，亦合於情理，不致令人立即起疑。而被告○○○於案發時未滿24歲，學歷為高職畢業，未曾服役，僅曾在三商巧福、品田牧場、威秀影城等處短期打工，工作內容不過在廚房煮食或售票而已，業據其供明在卷，並提出免役證明書為憑，社會經驗難謂充足。其依報紙刊登之人事廣告之通常途徑求職，又非以不正當管道謀職，警覺性較低，復驟遇「黃經理」此等專行詐騙之詐騙集團成員以言語誆騙，依其學經歷及社會經驗，實難苛求其能即時察覺詐騙集團成員說詞有何蹊蹺。其因求職心切、考慮時間有限、應徵工作內容又非曾接觸之行業，致誤信「黃經理」所言，陷於錯誤，遭騙取上開帳戶之提款卡及密碼，尚非不能理解。其主觀上應僅預見所交付之帳戶係供匯入性交易所得，尚無預見「黃經理」可能將該帳戶轉為詐取他人匯款之用，應堪認定。被告○○○既欠缺詐欺取財之不確定幫助故意，即與幫助詐欺取財罪之構成要件未合，而不構成該罪名」，與常見實務見解為相反之認定。

申言之，本件判決勇敢突破「有罪推定」之藩籬，設身處地體會、觀察學歷、經濟上弱勢求職者之困境，肯認渠等透過正當管道求職，警覺性較低之被告在考慮時間有限的情況下，難以發現陷阱存在，不能逕認有幫助詐欺之不確定故意，而作成無罪確定之判決，實令人深感激賞，謹此推薦之。

我朋友的太太當時是合法從大陸進入臺灣地區，為什麼後來被認定是非法入境？

按最高法院97年度台上字第5928號判決指出：「台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民利用非法之方式進入台灣地區，以維護台灣地區之安全與安定；此所稱『非法』，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬此所稱『非法』之範疇。參照行政程序法第119條第一款、第二款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明文件辦理相關戶籍登記及入境等手續，憑以進入台灣地區，其所持之旅行證及入境許可等文件雖係相關主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺之不正當方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬以非法方法進入台灣地區」。

從而，若發問人的朋友與其名義上之配偶，在大陸地區是以假結婚之方式辦理結婚登記，完成後再進一步向我國機關辦理相關戶籍登記及入境等手續，憑以進入台灣地區，將被司法機關認定不具備「實質上之合法性」，也就是「非法進入臺灣地區」，謹提供有同樣問題之讀者參考。 

公然侮辱罪與誹謗罪應如何區別呢？

最高法院86年度台上字第6920號判決指出：「刑法第310條誹謗罪之成立，必須意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實，尚僅抽象的公然為謾罵或嘲弄，並未指摘具體事實，則屬刑法第309條第1項公然侮辱罪範疇。」

是故，區別重點在於是否指摘或傳述「具體事實」，還是「抽象的公然謾罵或嘲弄」，以上，謹供有疑問之讀者參考。

依行政院衛生署之函釋，哪些行為係醫療業務之核心，應由醫師親自執行？

按「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：

一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第十一條第一項但書規定。

四、臨時施行急救。」，《醫師法》第28條定有明文。

然而，到底哪些醫療行為是醫療業務之核心，須由醫師親自執行？由於一般民眾與醫師之間認知常有落差，實有釐清之必要。

查，行政院衛生署99年2月24日衛署醫字第0990003146號函指出：「…醫療工作之診斷、處方、手術、施行麻醉之醫療行為，係屬醫療業務之核心，應由醫師親自執行，其餘醫療業務得由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫師指示或醫囑執行之；至未具醫師資格者執行應由醫師親自執行之業務，或其他醫事人員擅自執行應在醫師指示下始得為之之醫療輔助行為，則核屬違反醫師法第28條之規定」（資料來源：臺北市中正區健康服務中心網站，網址：http://www.zzhc.taipei.gov.tw/ct.asp?xItem=1939840&ctNode=22164&mp=109111）。可知醫療工作涉及「診斷、處方、手術、施行麻醉」（另行政院衛生署65年6 月14日衛署醫字第116054 號函認為「病歷記載」亦屬之，謹併此指明）等，屬醫療業務之核心，若未具醫師資格者執行應由醫師親自執行之業務，將可能面臨《醫師法》第28條之刑罰，醫療相關從業人員從事業務時宜對法令函釋有所瞭解，以免觸法而不自知。

為方便讀者瞭解，謹提供以下個人搜尋「衛生法規資料檢索系統」及上開網站，行政院衛生署認為應由醫師親自執行之業務，以為釋例：

一、中醫把脈行為（65年12月13日衛署醫字第131621 號函）。

二、為病人洗牙、拔牙及蛀牙之磨牙、填補等（81年8月11日衛署醫字第8156514號函）行為。

三、中藥販賣業者販售須經中醫師處方之中藥，如其有涉及診斷，則應受《醫師法》第28條之規範（84年7月18日衛署醫字第84032858號函）。

四、電療及針灸拔針之行為（85年11月22日衛署醫字第85062110號函）。

五、在中醫醫院或診所，為病人從事推拿按摩（86年4月22日衛署醫字第86017498號函）行為。惟，另請注意99年3月15日行政院衛生署發布，衛署醫字第0990200636號令頒之「推拿等民俗調理之管理規定事項」，規定傳統推拿、按摩、刮痧等民俗調理行為，不得宣稱醫療效能，是否表示內含所有民俗調理行為均非醫療行為，無庸醫師親自執行？因與之前的函釋有所扞格，仍有待行政院衛生署進一步釋疑。

六、儀器具有雷射功能（進行雷射除毛、雷射淡斑），屬醫療核心業務（99年2月24日衛署醫字第0990003146號函）。

以上資料整理，敬請有相關困擾之讀者參考並留意，以免衍生不必要之醫療糾紛，是所至盼。