本公司之前因為收到某公司所寄發，認為本公司侵害其專利權的警告函，依法向行政院公平交易委員會提出檢舉，但行政院公平交易委員會函覆「檢舉不成立」，本公司可對行政院公平交易委員會之函覆向行政法院提起行政訴訟嗎？

按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」，《行政訴訟法》第4條第1項訂有明文。可知提起撤銷訴訟的要件之一為「須有行政處分存在」，經訴願駁回（或訴願機關逾期不為決定）後提起行政訴訟，法院方能進一步審查認定該行政處分是否違法，合先敘明。

次按，所謂「行政處分」，依《訴願法》第 3 條第 1 項及《行政程序法》第92 條第 1 項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。從而，行政院公平交易委員會「檢舉不成立」之函覆，是否符合上開行政處分之定義？還是單純事實通知？即為本件爭點所在。

再按，《公平交易法》第 26 條：「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」係規定任何人對於違反公平交易法規定，危害公共利益之情事，均得向行政院公平交易委員會檢舉，公平交易委員會雖有依檢舉而為調查處理行為之義務，但民國 99 年 06 月 15 日最高行政法院 99 年度 6 月份庭長法官聯席會議（四）作成決議認定：對檢舉人依法檢舉事件，主管機關依該檢舉進行調查後，所為不予處分之復函，「僅在通知檢舉人主管機關就其檢舉事項所為調查之結果」，其結果因個案檢舉事項不同而有不同，法律並未規定發生如何之法律效果。縱使主管機關所為不予處分之復函，可能影響檢舉人其他權利之行使，乃事實作用，而非法律作用。

是故，由於最高行政法院庭長法官聯席會議認為：行政院公平交易委員會函覆「檢舉不成立」之函覆，並未對外直接發生法律效果，並非行政處分。則依題旨所示，貴公司若欲對該復函向行政法院提起撤銷訴訟，行政法院得以該函覆並非行政處分，而以不合法裁定駁回訴訟，請特別注意，以免徒勞。

某公司來函告知本公司，僅宣稱其為一項新型專利之專利權人，而本公司的產品涉嫌侵害該新型專利，並未附任何佐證資料，請問本公司要如何回應？

按為遏止專利權人濫發警告函，影響交易秩序及其他廠商之信譽，立法者於《專利法》第104條明定：「新型專利權人行使新型專利權時，應提示新型專利技術報告進行警告」。行政院公平交易委員會亦制訂《行政院公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則》，指出：「三、事業踐行下列確認權利受侵害程序之一，始發警告函者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：…（三）將可能侵害專利權之標的物送請專業機構鑑定，取得鑑定報告，且發函前事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排除侵害者。」、「五、事業未踐行第三點或第四點規定先行程序，逕發警告函，且為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為者，構成公平交易法第24條之違反」。

簡言之，新型專利權人若要發函警告，依法應提示新型專利技術報告始得為之。另應先將可能侵害專利權之標的物送請專業機構鑑定，取得鑑定報告，且發函前事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排除侵害者，方屬行使權利之正當行為。如未踐行先行程序，則有違反《公平交易法》第24條之可能，發函警告實不可不慎。

依問題所示，若去函警告  貴公司之公司，僅宣稱其為一項新型專利之專利權人（是否屬實可至「中華民國專利資訊檢索系統」【http://twpat.tipo.gov.tw/#】查詢），而未提示「新型專利技術報告」，也未檢附「鑑定報告」者，因該公司所為已有違法之嫌，建議回函促其依法提示「新型專利技術報告」及「鑑定報告」，否則將依法向行政院公平交易委員會提出檢舉，以遏止其違法行為，僅供有相同困擾之朋友參考。