依《車輛事故鑑定及覆議作業辦法》第11條第1項之規定，當事人、或其繼承人、或其法定代理人、車輛所有人對於鑑定委員會所作鑑定意見有異議時，得向該委員會轄區覆議委員會申請覆議。惟對於鑑定覆議不得再申請覆議。
另外，若覆議案件已進入司（軍）法程序者，應向審理該案之司（軍）法機關聲請轉送覆議委員會覆議。意即，在司（軍）法機關偵察或審判中之案件，當事人應具狀或口頭向偵察或審判機關聲請囑託轉送覆議委員會覆議，否則將不被受理（《車輛事故鑑定及覆議作業辦法》第3條第1項但書第1款參照），請特別注意。
2010年12月28日 星期二
2010年12月24日 星期五
適用兒童及少年福利法第70條第1項加重是不是一定要加二分之一？
按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，《兒童及少年福利法》第70條第1項定有明文，旨在保護兒童及少年，而加重懲治以兒童或少年為共犯或對渠等犯罪之人。然由於條文只明定加重「至二分之一」，未說明是否賦予法院裁量權限，因此是否意味著「法定本刑一律加重二分之一」？實容有疑問。
對此，最高法院98年台上字第5310號判決指出：「《兒童及少年福利法》第70條第1項既規定『加重其刑至二分之一』，即係賦予法院在該加重範圍內之刑罰裁量權，事實審法院自得審酌個案情節，就其加重之程度，為適當之權衡，以求其平」。意即，最高法院認為法定本刑並非必須一律加重至二分之一，而係最高得加重至二分之一，賦予法院審酌個案權衡加重程度之裁量權，避免機械性地一律加重至最高刑度，適足以避免罪刑顯不相當之問題，值得吾人肯定之。
對此，最高法院98年台上字第5310號判決指出：「《兒童及少年福利法》第70條第1項既規定『加重其刑至二分之一』，即係賦予法院在該加重範圍內之刑罰裁量權，事實審法院自得審酌個案情節，就其加重之程度，為適當之權衡，以求其平」。意即，最高法院認為法定本刑並非必須一律加重至二分之一，而係最高得加重至二分之一，賦予法院審酌個案權衡加重程度之裁量權，避免機械性地一律加重至最高刑度，適足以避免罪刑顯不相當之問題，值得吾人肯定之。
2010年12月17日 星期五
若認為公寓大廈管理委員會執行職務侵害個人權利，可否對管委會和主委提告？
最高法院98年度台上字第790號判決指出：「依公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管委會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行『區分所有權人會議決議事項』及『公寓大廈管理維護事務』，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。然現今社會生活中，以管委會之名義為交易者比比皆是。於民事訴訟法已有第40條第3項：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」規定之外，公寓大廈管理條例更於第38條第1項明文規定：『管理委員會有當事人能力』，明文承認管委會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權；並於同條例第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20條第2項、第21條、第22條第1項、第2項、第33條第3款但書，規定其於實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管委會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權。故管委會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並依上開同條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管委會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費。且因同條第2項明定：『管理委員會為原告或被告時，應將訴訟事件要旨速告區分所有權人』，與民事訴訟法第65條訴訟告知之規定旨趣相當，而受訴法院亦得依同法第67條之1規定，依職權通知各區分所有權人，賦與各區分所有權人參與該訴訟程序之機會，則將來確定判決之既判力，依同法第401條第2項規定及於各區分所有權人，即具正當化之基礎」，可知公寓大廈管理委員會雖非權利義務歸屬之主體（實體法上無權利能力），但依法有當事人能力，更得本於訴訟擔當之法理，為區分所有權人起訴或被訴。
隨後，台灣高等法院本於最高法院發回更審之意旨，作成98年度上更(一)字第61號判決，認定：「…依法令及系爭大廈當時之規約，其於系爭房屋開設診所並無違法，即具使用系爭房屋開設診所之權利，嗣因系爭管委會本於規約約定或區分所有權人會議決議之作為及假處分之執行命令，不得不於95年11月間結束診所營業，其權利受侵害，系爭管委會對於（上訴人）權利受侵害一節，難謂無過失。故（上訴人）依民法第184條第1項之規定，請求爭管委會負損害賠償責任，於法相符。另（被上訴人）為系爭管委會當時之主任委員，明知其執行主任委員之職務，聲請假處分禁止診所營業之行為，將侵害（上訴人）經營診所之權利，仍執意為之，（上訴人）主張類推適用民法第28條之規定，請求（被上訴人）應與系爭管委會負連帶賠償責任，亦屬有據」。簡言之，不但肯定管理委員會應負侵權行為責任，更進一步類推適用民法第28條，認定非法人團體有代表權之主任委員應與管理委員會負連帶賠償責任，見解至為進步合理，值得吾人追蹤注意。
隨後，台灣高等法院本於最高法院發回更審之意旨，作成98年度上更(一)字第61號判決，認定：「…依法令及系爭大廈當時之規約，其於系爭房屋開設診所並無違法，即具使用系爭房屋開設診所之權利，嗣因系爭管委會本於規約約定或區分所有權人會議決議之作為及假處分之執行命令，不得不於95年11月間結束診所營業，其權利受侵害，系爭管委會對於（上訴人）權利受侵害一節，難謂無過失。故（上訴人）依民法第184條第1項之規定，請求爭管委會負損害賠償責任，於法相符。另（被上訴人）為系爭管委會當時之主任委員，明知其執行主任委員之職務，聲請假處分禁止診所營業之行為，將侵害（上訴人）經營診所之權利，仍執意為之，（上訴人）主張類推適用民法第28條之規定，請求（被上訴人）應與系爭管委會負連帶賠償責任，亦屬有據」。簡言之，不但肯定管理委員會應負侵權行為責任，更進一步類推適用民法第28條，認定非法人團體有代表權之主任委員應與管理委員會負連帶賠償責任，見解至為進步合理，值得吾人追蹤注意。
2010年12月14日 星期二
撿到皮包非得要到財產價值十分之三的報酬嗎？
據報載，某法律系畢業女子拾獲一貧婦皮包，雙方相約在派出所領取遺失物時，該法律系畢業女子堅持索取其內現金十分之三的報酬，並表示一毛都不能少，否則要行使留置權云云，貧婦無奈之下只能給付6,000元給該女子，始順利取回該皮包。
這位法律系畢業女子的主張是否合理呢？從法律觀點觀之，拾得人「得」請求報酬，「但不得超過其物財產上價值十分之三」（《民法》第805條第2項參照），可知是否請求報酬係拾得人之權利，拾得人本得斟酌遺失人資力、保管遺失物是否耗費相當時間費用等，請求一定之報酬，惟不得超過財產上價值十分之三，意即以十分之三為上限。是以，若拾得人堅持索取遺失物財產價值十分之三的報酬，尤其如新聞所述對須獨力扶養一對子女的單親媽媽索取，難免因不近情理而爆發衝突，甚至躍登媒體頭版，得失之間實不可不慎。
再從新聞裡單親媽媽的角度來看，若該筆現金並非急用，或可考慮紀錄該法律系畢業女子的姓名、年籍和電話等（總要知道誰要行使留置權吧），訴請法院命其返還遺失物，再讓留置權人於訴訟中請求報酬，將報酬多寡留待法院協調或斟酌（實務上針對拾得面額40萬票據之人主張報酬請求權，曾有判決給付3,000元之案例，台灣板橋地方法院板橋簡易庭90年度板簡字第2354號判決參照），亦不失為解決問題之良策，請諸位讀者參酌。
這位法律系畢業女子的主張是否合理呢？從法律觀點觀之，拾得人「得」請求報酬，「但不得超過其物財產上價值十分之三」（《民法》第805條第2項參照），可知是否請求報酬係拾得人之權利，拾得人本得斟酌遺失人資力、保管遺失物是否耗費相當時間費用等，請求一定之報酬，惟不得超過財產上價值十分之三，意即以十分之三為上限。是以，若拾得人堅持索取遺失物財產價值十分之三的報酬，尤其如新聞所述對須獨力扶養一對子女的單親媽媽索取，難免因不近情理而爆發衝突，甚至躍登媒體頭版，得失之間實不可不慎。
再從新聞裡單親媽媽的角度來看，若該筆現金並非急用，或可考慮紀錄該法律系畢業女子的姓名、年籍和電話等（總要知道誰要行使留置權吧），訴請法院命其返還遺失物，再讓留置權人於訴訟中請求報酬，將報酬多寡留待法院協調或斟酌（實務上針對拾得面額40萬票據之人主張報酬請求權，曾有判決給付3,000元之案例，台灣板橋地方法院板橋簡易庭90年度板簡字第2354號判決參照），亦不失為解決問題之良策，請諸位讀者參酌。
2010年12月13日 星期一
何謂《銀行法》第125條第1項之「犯罪所得」？
按針對此一問題，我國實務向有不同見解。最高法院有判決認為：「…犯罪所得，並非指犯罪之實際獲得之利潤，原判決於原判決於理由內說明凡原吸收資金之數額，及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，如原吸金金額在一億元以上，即有上開銀行法第125條第1項後段加重刑責規定之適用，不應僅以事後損益利得計算之」（98年台上字第5839號判決參照）。
然而，前開見解的問題在於，原吸收資金於繳款後如果並非全部屬於被告，繳款人隨時可以要求贖回，且確實有繳款人實際領得所要求返還之金額，那麼如何算是被告「所有」？而且，如果被告利用該資金獲利，繳款人還是可以連同獲利領回，卻仍算是犯罪所得，不啻鼓勵被告收到繳款金額後絕對不許領回，以免發生犯罪所得竟被認定高於收取金額之情形？再者，由於銀行法第125條第1項後段之規定，乃以「犯罪所得達新臺幣1億元以上」為加重構成要件，最低刑度由3年以上加重為7年以上，對被告之權益自有重大影響，若未經核對，並與被害人勾稽確認，一律以收受及獲利金額加總計算，又如何使被告心服口服？均不無疑問。
因此，個人認為合理的解釋應為最高法院98年度台上字第2685號判決之闡釋：「所謂『犯罪所得』，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得」。意即，「係以犯罪所得達1億元以上為刑責加重之要件，而非以收受款項或吸收資金之金額多寡為其準據」（最高法院98年度台上字第1423號判決參照）。從而在犯罪所得之認定上，審理之法院實有必要與被告、檢方會算，計算出被告的實際所得，方能算出真正的犯罪所得，然後據以確認是否有加重構成要件之適用，對犯罪之評價才不致膨脹失真。
更重要的是，針對《銀行法》第125條第1項「犯罪所得」之認定，個人深盼審判機關能開會研商，敘明理由作成統一之認定標準，方不致因各法院或各審判庭之見解不同，而使判決結果輕重不一，並與罪刑相當原則有違。
然而，前開見解的問題在於，原吸收資金於繳款後如果並非全部屬於被告，繳款人隨時可以要求贖回，且確實有繳款人實際領得所要求返還之金額，那麼如何算是被告「所有」？而且，如果被告利用該資金獲利，繳款人還是可以連同獲利領回，卻仍算是犯罪所得，不啻鼓勵被告收到繳款金額後絕對不許領回，以免發生犯罪所得竟被認定高於收取金額之情形？再者，由於銀行法第125條第1項後段之規定，乃以「犯罪所得達新臺幣1億元以上」為加重構成要件，最低刑度由3年以上加重為7年以上，對被告之權益自有重大影響，若未經核對，並與被害人勾稽確認，一律以收受及獲利金額加總計算，又如何使被告心服口服？均不無疑問。
因此，個人認為合理的解釋應為最高法院98年度台上字第2685號判決之闡釋：「所謂『犯罪所得』，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得」。意即，「係以犯罪所得達1億元以上為刑責加重之要件，而非以收受款項或吸收資金之金額多寡為其準據」（最高法院98年度台上字第1423號判決參照）。從而在犯罪所得之認定上，審理之法院實有必要與被告、檢方會算，計算出被告的實際所得，方能算出真正的犯罪所得，然後據以確認是否有加重構成要件之適用，對犯罪之評價才不致膨脹失真。
更重要的是，針對《銀行法》第125條第1項「犯罪所得」之認定，個人深盼審判機關能開會研商，敘明理由作成統一之認定標準，方不致因各法院或各審判庭之見解不同，而使判決結果輕重不一，並與罪刑相當原則有違。
2010年12月9日 星期四
除被詐騙而投資保證獲利之違法吸金集團外，違法吸金集團還可能以什麼方式利用投資人呢？
（一）小心別成為違法吸金集團之共同正犯：
違法吸金集團慣於利用涉世未深之年輕職員推展業務，如果這些涉世未深的年輕職員在推展業務過程中得知違法吸金之事實，而仍繼續參與執行吸金業務；或者利用事後得知違法吸金內幕的投資人急於還本的心理，吸納其加入違法吸金的行列，則這些明知違法而仍分擔實行吸金行為之承辦職員和投資人將可能與違法吸金集團之負責人共同觸犯《銀行法》第125條第1項之罪。
（二）小心別成為違法吸金集團之幫助犯：
即使未明知而與違法吸金集團共同實行吸金行為，但實務上仍常見有許多人貪圖每個月新台幣幾千元的蠅頭小利，答應提供自己的帳戶，供作違法吸金集團掩飾、隱匿或寄藏等重大犯罪（《洗錢防制法》第3條第1項第9款明列《銀行法》第125條第1項之罪）所得之用，將可能觸犯《洗錢防制法》第11條第2項之「洗錢罪」，成為洗錢之正犯或幫助犯，將面臨7年以下有期徒刑，並可能遭併科新台幣500萬元以下之罰金。
因此，誠心提醒讀者莫貪圖蠅頭小利，以免誤觸法網，方追悔莫及 。
違法吸金集團慣於利用涉世未深之年輕職員推展業務，如果這些涉世未深的年輕職員在推展業務過程中得知違法吸金之事實，而仍繼續參與執行吸金業務；或者利用事後得知違法吸金內幕的投資人急於還本的心理，吸納其加入違法吸金的行列，則這些明知違法而仍分擔實行吸金行為之承辦職員和投資人將可能與違法吸金集團之負責人共同觸犯《銀行法》第125條第1項之罪。
（二）小心別成為違法吸金集團之幫助犯：
即使未明知而與違法吸金集團共同實行吸金行為，但實務上仍常見有許多人貪圖每個月新台幣幾千元的蠅頭小利，答應提供自己的帳戶，供作違法吸金集團掩飾、隱匿或寄藏等重大犯罪（《洗錢防制法》第3條第1項第9款明列《銀行法》第125條第1項之罪）所得之用，將可能觸犯《洗錢防制法》第11條第2項之「洗錢罪」，成為洗錢之正犯或幫助犯，將面臨7年以下有期徒刑，並可能遭併科新台幣500萬元以下之罰金。
因此，誠心提醒讀者莫貪圖蠅頭小利，以免誤觸法網，方追悔莫及 。
債務還清後抵押的房屋還被拍賣怎麼辦？
案例：某甲於五年前向某乙借款55萬元，某甲並簽發本票為擔保，且以名下房屋為某乙設定抵押，嗣後某甲雖未於約定期限內償還所有本金和利息，但截至3年前已陸續償還本金及利息85萬餘元，但某乙卻拒絕塗銷抵押權設定及返還本票，並於近日向法院聲請本票裁定，獲得裁定後聲請強制執行，某甲房屋業經查封，是否還來得及起訴保住該房屋？
一、某甲須確認執行名義之種類：
（一）確定判決以及與確定判決有同一效力之執行名義：異議之事由，須發生在確定判決事實審言詞辯論終結以後，如係與確定判決有同一效力之執行名義，須發生於執行名義成立後，始得提起債務人異議之訴（強制執行法第14條第1項參照）。換言之，若該實體上之爭執發生於事實審言詞辯論終結前，或執行名義成立前，均已被既判力所阻卻，不得再行起訴。
（二）無確定判決同一效力之執行名義：如公證書、本票裁定或拍賣抵押物裁定等，除前項所述外，於執行名義成立前，如就實體上權利義務有所爭執，亦得提起債務人異議之訴（強制執行法第14條第2項參照）。本案某乙之執行名義為本票裁定，並無確定判決同一之效力，故某乙雖於近日方聲請法院作成本票裁定，某甲仍得以本票裁定成立前債務已清償完畢為由，提起債務人異議之訴。
二、某甲須確認執行程序目前進行之階段：須於執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，提起債務人異議之訴。但就本案例事實而言，某甲首要目標在保住該房屋，建議於拍賣程序終結前提起，方能排除對該房屋之執行力。
三、若該房屋拍賣程序尚未終結，建議某甲以書狀敘明理由（尤須整理債務及利息已清償之事實），向執行法院提起債務人異議之訴，並聲明：
（一）確認原告與被告間就 鈞院○○年度○字第○○號民事裁定所載原告應負擔本票金額新台幣55萬元整部分之債權不存在。
（二）鈞院○○年度○○字第○○號兩造間清償票款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
（三）訴訟費用由被告負擔。
四、為停止該執行程序，於提起債務人異議之訴同時，某甲應向執行法院聲請停止執行，並聲明 ：「 鈞院○○年度○○字第○○號清償票款強制執行事件之強制執行程序，經聲請人釋明或提供擔保後，於聲請人所提債務人異議之訴事件判決確定前，准予停止。」
五、待收到法院供擔保停止執行之裁定後，某甲須儘快帶著指定金額（通常由本案訴訟標的價額推算各級法院合計辦案期限，以訴訟標的價額乘以時間，再乘以百分之五，計算某乙可能的損失為供擔保之金額）至法院提供擔保，方能暫時保住房屋，不致於訴訟審理中遭到拍賣。
六、接下來，某甲應於訴訟審理中舉證證明債務業經清償之事實，受理債務人異議之訴之法院方會作成對某甲有利之判決，某甲才確定能保住該房屋。
七、最後須注意的是，某甲若能說服法院作成如訴之聲明之判決，於判決確定後，某甲須向法院聲請核發民事確定判決證明書，持該民事確定判決證明書再向法院聲請退還擔保金，某甲方能取回當初所繳的擔保金，本件風波才確定落幕。
參考判決：
台灣板橋地方法院98年度聲字第265號民事裁定
台灣板橋地方法院98年度訴字第1564號民事判決
台灣板橋地方法院98年度訴字第2242號民事判決
台灣高等法院98年度上易字第1053號判決
一、某甲須確認執行名義之種類：
（一）確定判決以及與確定判決有同一效力之執行名義：異議之事由，須發生在確定判決事實審言詞辯論終結以後，如係與確定判決有同一效力之執行名義，須發生於執行名義成立後，始得提起債務人異議之訴（強制執行法第14條第1項參照）。換言之，若該實體上之爭執發生於事實審言詞辯論終結前，或執行名義成立前，均已被既判力所阻卻，不得再行起訴。
（二）無確定判決同一效力之執行名義：如公證書、本票裁定或拍賣抵押物裁定等，除前項所述外，於執行名義成立前，如就實體上權利義務有所爭執，亦得提起債務人異議之訴（強制執行法第14條第2項參照）。本案某乙之執行名義為本票裁定，並無確定判決同一之效力，故某乙雖於近日方聲請法院作成本票裁定，某甲仍得以本票裁定成立前債務已清償完畢為由，提起債務人異議之訴。
二、某甲須確認執行程序目前進行之階段：須於執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，提起債務人異議之訴。但就本案例事實而言，某甲首要目標在保住該房屋，建議於拍賣程序終結前提起，方能排除對該房屋之執行力。
三、若該房屋拍賣程序尚未終結，建議某甲以書狀敘明理由（尤須整理債務及利息已清償之事實），向執行法院提起債務人異議之訴，並聲明：
（一）確認原告與被告間就 鈞院○○年度○字第○○號民事裁定所載原告應負擔本票金額新台幣55萬元整部分之債權不存在。
（二）鈞院○○年度○○字第○○號兩造間清償票款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
（三）訴訟費用由被告負擔。
四、為停止該執行程序，於提起債務人異議之訴同時，某甲應向執行法院聲請停止執行，並聲明 ：「 鈞院○○年度○○字第○○號清償票款強制執行事件之強制執行程序，經聲請人釋明或提供擔保後，於聲請人所提債務人異議之訴事件判決確定前，准予停止。」
五、待收到法院供擔保停止執行之裁定後，某甲須儘快帶著指定金額（通常由本案訴訟標的價額推算各級法院合計辦案期限，以訴訟標的價額乘以時間，再乘以百分之五，計算某乙可能的損失為供擔保之金額）至法院提供擔保，方能暫時保住房屋，不致於訴訟審理中遭到拍賣。
六、接下來，某甲應於訴訟審理中舉證證明債務業經清償之事實，受理債務人異議之訴之法院方會作成對某甲有利之判決，某甲才確定能保住該房屋。
七、最後須注意的是，某甲若能說服法院作成如訴之聲明之判決，於判決確定後，某甲須向法院聲請核發民事確定判決證明書，持該民事確定判決證明書再向法院聲請退還擔保金，某甲方能取回當初所繳的擔保金，本件風波才確定落幕。
參考判決：
台灣板橋地方法院98年度聲字第265號民事裁定
台灣板橋地方法院98年度訴字第1564號民事判決
台灣板橋地方法院98年度訴字第2242號民事判決
台灣高等法院98年度上易字第1053號判決
2010年12月8日 星期三
我們應該如何避免踏入違法吸金的陷阱中呢?
（一）請上網查詢經濟部「全國商工行政入口網」：（http://gcis.nat.gov.tw/index.jsp）關於違法吸金集團所提供之「公司名稱」，由該公司登記所營事業資料及該公司名稱（因《銀行法》第20條第2項規定，銀行之種類或其專業，除政府設立者外，應在其「名稱」中表示之），確認該公司是否為「得收受存款」之銀行。如果您上網查詢後答案是否定的，則因該公司仍經營收受資金而約定給投資的人與本金顯不相當之紅利等報酬，極可能是「掛羊頭賣狗肉之『違法吸金公司』」，切不可輕信而投入資金。又如果您本身不會上網，由於事關重大，仍請務必委託懂得如何上網之親朋好友代為查詢，避免日後追悔莫及。
（二）請要求親自檢視該公司號稱經營之事業及產品，並詳細說明營運計畫書之作成背景及公司資金之運作情形：
由於違法吸金集團可能會準備裝潢富麗堂皇之公司門面，並開放工廠、培植場供投資人參訪，以取信投資人。但若您願意花時間親自走訪左右鄰居，通常可以獲知該違法吸金集團所宣稱之工廠、培植場不過是違法吸金集團臨時承租，並非該公司實際經營之訊息，就可以戳破其謊言；其次，如果親身觀察公司運作情形，亦可能發現公司人員除了吸收資金外，並未同時進行任何其他工作，就足以證明該公司人員所稱有詐。還有，如果該公司人員所選稱投資項目您完全無法聽懂，或向您說明的人自己都搞不清楚(如:投資斷頭股云云)，請記得別跟自己辛苦存的錢過不去了吧，畢竟合法投資管道多的是，實在不值得輕易冒險。再者，若您拿到該公司產品，願意花時間比對其工廠地址、登記證號等，往往可以發現該地址並無此工廠，或該登記證號並不是此樣產品之訊息，即可據以斷定該公司應屬違法吸金集團之化身，沒有掏錢投資之必要。
（三）總之，請切記勿妄想因投資來路不明商品而獲得暴利，若無論如何還是要下海一搏的話，更不要再拖自己的親朋好友下水，以免害人害己，搞得家庭破裂朋友失和，就太不值得了。
（二）請要求親自檢視該公司號稱經營之事業及產品，並詳細說明營運計畫書之作成背景及公司資金之運作情形：
由於違法吸金集團可能會準備裝潢富麗堂皇之公司門面，並開放工廠、培植場供投資人參訪，以取信投資人。但若您願意花時間親自走訪左右鄰居，通常可以獲知該違法吸金集團所宣稱之工廠、培植場不過是違法吸金集團臨時承租，並非該公司實際經營之訊息，就可以戳破其謊言；其次，如果親身觀察公司運作情形，亦可能發現公司人員除了吸收資金外，並未同時進行任何其他工作，就足以證明該公司人員所稱有詐。還有，如果該公司人員所選稱投資項目您完全無法聽懂，或向您說明的人自己都搞不清楚(如:投資斷頭股云云)，請記得別跟自己辛苦存的錢過不去了吧，畢竟合法投資管道多的是，實在不值得輕易冒險。再者，若您拿到該公司產品，願意花時間比對其工廠地址、登記證號等，往往可以發現該地址並無此工廠，或該登記證號並不是此樣產品之訊息，即可據以斷定該公司應屬違法吸金集團之化身，沒有掏錢投資之必要。
（三）總之，請切記勿妄想因投資來路不明商品而獲得暴利，若無論如何還是要下海一搏的話，更不要再拖自己的親朋好友下水，以免害人害己，搞得家庭破裂朋友失和，就太不值得了。
2010年12月7日 星期二
房屋租約期滿房客拒不遷出如何請求返還？
於房屋租賃關係終止後，房客若未續租而拒不遷出，房東對於無權繼續占有使用其房屋者，自得請求返還。如租賃契約定有期限並約定應於期限屆滿時交還，且請求公證人作成之公證書，載明應逕受強制執行者，出租人毋庸起訴主張，可逕依經公證租賃契約聲請強制執行（公證法第13條第1項第3款參照）。
房東若先以存證信函通知，該無權占有人仍無意遷出，而有起訴之必要，可主張之請求權基礎除租賃物返還請求權（民法第455條前段參照）外，倘出租人為租賃物之所有人時，並得本於所有權之作用，依無權占有之法律關係，請求返還租賃物(最高法院75年台上字第801號判例及民法第767條第1項前段參照)。當房東依民法第767條所有物返還請求權主張時，須就「權利發生之事實」負舉證之責，亦即就「原告為所有權人」、「被告為無權占有人」二項事實，負舉證之責(最高法院18年上字第672號判例參照)。而當房東依民法第455條租賃物返還請求權主張時，房東亦須就「原告為出租人」、「租賃關係已經終止」及「被告為承租人」等事項，負舉證責任。
按依民事訴訟法第10條第1項規定，因不動產之物權涉訟者專屬不動產所在地之法院管轄，是若房東依所有物返還請求權提起訴訟，應由不動產所在地之法院專屬管轄。另房東若依租賃物返還請求權起訴，因係關於不動產之債權契約請求履行，並非不動產物權之訟爭，尚不在專屬管轄之列（最高法院71年台上字第4722號判例參照），惟仍得由該房屋之所在地法院管轄（民事訴訟法第10條第2項參照）。
另關於訴訟標的價額方面，由於並非因租賃權涉訟，應以「租賃物」起訴時之交易價額為準(民事訴訟法第77之1條第2項參照)，加以核算。又訴之聲明如為房屋連同其座落基地一併請求返還，應就房屋連同基地併算其價額，若僅請求返還房屋，則應以房屋之價額為準（最高法院29年上字第935號〈3〉、32年抗字第765號判例參照）。若該租賃房屋無最近交易價格，目前實務有以起訴時土地之公告現值、稅捐機關核定之房屋課稅現值，做為計算交易價額之基準，或依職權送請鑑定機構鑑定房屋之市價，做為計算交易價額之基準(民事訴訟法第77之1條第3項參照)。另法院亦常參考土地法第97條第1項之規定，以「租賃關係消滅前之每月原訂租金乘以120（即以年租金之10倍）」，較接近市價之金額作為核算之標準（陳志雄律師、陳信瑩律師、陳容正法官合著，訴訟標的價額之核定及裁判費暨執行費等之計徵標準，96年3月1版1刷，第116頁以下參照）。
再者，由於無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。租賃關係終止後，若無法律上權源而繼續占有他人房地，可能獲得相當於租金之利益（最高法院 61 年台上字第 1695 號判例參照），房東自得併予訴請返還不當得利。若租賃契約未約定租賃關係終止後，拒不返還房屋之損害賠償或違約金之計算方式，可參酌土地法第 97 條第 1 項：城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限之規定，核算不當得利之金額。然應注意的是，若係以一訴附帶請求損害賠償、違約金或費用等，於計算訴訟標的價額時，無庸併算其價額(民事訴訟法第77之2條第2項參照)，是請勿溢繳訴訟費用，以免嗣後尚須聲請法院裁定返還。
房東若先以存證信函通知，該無權占有人仍無意遷出，而有起訴之必要，可主張之請求權基礎除租賃物返還請求權（民法第455條前段參照）外，倘出租人為租賃物之所有人時，並得本於所有權之作用，依無權占有之法律關係，請求返還租賃物(最高法院75年台上字第801號判例及民法第767條第1項前段參照)。當房東依民法第767條所有物返還請求權主張時，須就「權利發生之事實」負舉證之責，亦即就「原告為所有權人」、「被告為無權占有人」二項事實，負舉證之責(最高法院18年上字第672號判例參照)。而當房東依民法第455條租賃物返還請求權主張時，房東亦須就「原告為出租人」、「租賃關係已經終止」及「被告為承租人」等事項，負舉證責任。
按依民事訴訟法第10條第1項規定，因不動產之物權涉訟者專屬不動產所在地之法院管轄，是若房東依所有物返還請求權提起訴訟，應由不動產所在地之法院專屬管轄。另房東若依租賃物返還請求權起訴，因係關於不動產之債權契約請求履行，並非不動產物權之訟爭，尚不在專屬管轄之列（最高法院71年台上字第4722號判例參照），惟仍得由該房屋之所在地法院管轄（民事訴訟法第10條第2項參照）。
另關於訴訟標的價額方面，由於並非因租賃權涉訟，應以「租賃物」起訴時之交易價額為準(民事訴訟法第77之1條第2項參照)，加以核算。又訴之聲明如為房屋連同其座落基地一併請求返還，應就房屋連同基地併算其價額，若僅請求返還房屋，則應以房屋之價額為準（最高法院29年上字第935號〈3〉、32年抗字第765號判例參照）。若該租賃房屋無最近交易價格，目前實務有以起訴時土地之公告現值、稅捐機關核定之房屋課稅現值，做為計算交易價額之基準，或依職權送請鑑定機構鑑定房屋之市價，做為計算交易價額之基準(民事訴訟法第77之1條第3項參照)。另法院亦常參考土地法第97條第1項之規定，以「租賃關係消滅前之每月原訂租金乘以120（即以年租金之10倍）」，較接近市價之金額作為核算之標準（陳志雄律師、陳信瑩律師、陳容正法官合著，訴訟標的價額之核定及裁判費暨執行費等之計徵標準，96年3月1版1刷，第116頁以下參照）。
再者，由於無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。租賃關係終止後，若無法律上權源而繼續占有他人房地，可能獲得相當於租金之利益（最高法院 61 年台上字第 1695 號判例參照），房東自得併予訴請返還不當得利。若租賃契約未約定租賃關係終止後，拒不返還房屋之損害賠償或違約金之計算方式，可參酌土地法第 97 條第 1 項：城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限之規定，核算不當得利之金額。然應注意的是，若係以一訴附帶請求損害賠償、違約金或費用等，於計算訴訟標的價額時，無庸併算其價額(民事訴訟法第77之2條第2項參照)，是請勿溢繳訴訟費用，以免嗣後尚須聲請法院裁定返還。
請求無權占用人拆屋還地是否以欲請求之租金計算訴訟費用？
依最高法院95年台上字第649號裁定，以「起訴時占用土地之公告現值」為計算之基礎，至於請求相當於租金之不當得利或損害部分，係以一訴附帶請求，不併算其價額（《民事訴訟法》第77條之2第2項參照）。
是故，以欲請求租金之金額（即相當於租金之不當得利）加以核算，計算方式有誤，應改以無權占用人實際占用土地面積，乘以土地每平方公尺之公告現值，算出「訴訟標的之價額」後，方能據以核算訴訟費用。
至於訴訟費用溢繳部分，由於起訴時通常尚未完全確認無權占用之面積，建議先聲請法院囑託該管地政事務所進行測量，確認占用面積及應繳訴訟費用後，若仍有溢繳之情事，再依《民事訴訟法》第77條之26第1項聲請法院以裁定返還，以免發生先聲請裁定返還，嗣後卻接到法院補繳訴訟費用通知，徒增程序困擾之情形。
是故，以欲請求租金之金額（即相當於租金之不當得利）加以核算，計算方式有誤，應改以無權占用人實際占用土地面積，乘以土地每平方公尺之公告現值，算出「訴訟標的之價額」後，方能據以核算訴訟費用。
至於訴訟費用溢繳部分，由於起訴時通常尚未完全確認無權占用之面積，建議先聲請法院囑託該管地政事務所進行測量，確認占用面積及應繳訴訟費用後，若仍有溢繳之情事，再依《民事訴訟法》第77條之26第1項聲請法院以裁定返還，以免發生先聲請裁定返還，嗣後卻接到法院補繳訴訟費用通知，徒增程序困擾之情形。
2010年11月12日 星期五
享受"來自邊緣的陽光"
先讓我們讀一首充滿謂嘆，值得細細咀嚼的詩：
〈夜窗裡的願望〉 廖望
寂寞 是詩的一輩子習題
當所有聲音都沉埋到滿口靜默的嘴裡
在燈下 我和影子談詩
思索著音韻和意象裡的營造意圖 聊如何
在文字和情緒的糾葛間取得協調 談如何
追求辭彙與訊息中的交感美學
或許
在風起或棲 青春將滅未熄前
你會試著閱讀我的詩 在窗前
同落葉為消逝的夏日 翩翩哀舞
於是
回憶永遠學不會逃避
註定拴在錯織錯就的夢裡 被寂寞追逐
讓一度曾是你我 亭亭玉立的華年
在陽光收藏黃昏後
竟成了走失星星的夜空
－摘引自澎湖鼎灣寫作班共同著作，「來自邊緣的陽光」（躍升文化，89年6月初版，第72-73頁）一書
如果不特別注意，實在令人難以想像書中纖細、充滿感情的文字（包括：許多散文、書信及詩作），是出自多位澎湖監獄受刑人的手筆。暫時失去自由的他們，執著不放棄自己，迎向陽光的態度，是面臨各種大、小挫折，選擇唉聲嘆氣、半途而廢的芸芸眾生們，最好的借鏡。
本書傳達更重要的訊息是，只要社會及家人都願意接納他們，他們又願意努力超越自己，未來仍是大有可為的。所以，在我個人看來，如何使他們成為適合回歸社會的人，比再三著墨於他們是否被輕判，或犯罪手法如何等等，有意義太多了。
但願與文學結緣的他們，現在一切都好，可以自由享受人生，珍惜生命中的陽光，成為眾多更生人中的典範，才不枉這一篇篇動人的文字，及當時決心改變的自己。
2010年11月11日 星期四
在營業場所讓服務人員進行半套服務是否成立犯罪？
首先，甚麼是「半套」服務呢？其實就是服務人員從事撫摸男性客人之性器官直到射精為止之行為，從而無論服務名稱叫作「半套」、「攝護腺保養」或「排毒服務」等等，只要有上開滿足男性客人性欲之行為，均屬於「猥褻」之行為。
很多人以為司法院大法官會議釋字第666號解釋作成後，意圖得利與人從事性交易的行為人，由於《社會秩序維護法》第80條第1項第1款之規定已經宣告違憲，以後將不會被處罰。甚至認為指油壓店、理容院等營業場所之經營者，在營業場所指派服務人員從事全套或半套性服務，亦將不會受罰。
事實上，司法院大法官會議釋字第666號解釋並未宣告《社會秩序維護法》第80條第1項第1款「立即失效」，立法院亦尚未三讀修正此條款，若警方仍執以作為取締之依據，到目前（2010年11月11日）為止仍屬合法，請特別注意。
再者，就指油壓店、理容院等營業場所之經營者而言，若在營業場所指派服務人員從事半套性服務，由於《中華民國刑法》第231條第1項規定：「意圖使男女與他人為性交或猥褻行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金」，是以，只要收容留置服務人員（即提供他人為性交或猥褻之場所）與他人為猥褻行為，或居間仲介服務人員與他人為猥褻行為，均該當《中華民國刑法》第231條第1項之罪，並不受司法院大法官會議釋字第666號解釋之影響。
是故，在營業場所指派或允許服務人員進行半套服務，仍會成立犯罪，指油壓店、理容院等相關營業場所之經營者應有清楚之認知，並嚴格約束控制店內服務人員之行為，才可避免觸法，官司纏身。
很多人以為司法院大法官會議釋字第666號解釋作成後，意圖得利與人從事性交易的行為人，由於《社會秩序維護法》第80條第1項第1款之規定已經宣告違憲，以後將不會被處罰。甚至認為指油壓店、理容院等營業場所之經營者，在營業場所指派服務人員從事全套或半套性服務，亦將不會受罰。
事實上，司法院大法官會議釋字第666號解釋並未宣告《社會秩序維護法》第80條第1項第1款「立即失效」，立法院亦尚未三讀修正此條款，若警方仍執以作為取締之依據，到目前（2010年11月11日）為止仍屬合法，請特別注意。
再者，就指油壓店、理容院等營業場所之經營者而言，若在營業場所指派服務人員從事半套性服務，由於《中華民國刑法》第231條第1項規定：「意圖使男女與他人為性交或猥褻行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金」，是以，只要收容留置服務人員（即提供他人為性交或猥褻之場所）與他人為猥褻行為，或居間仲介服務人員與他人為猥褻行為，均該當《中華民國刑法》第231條第1項之罪，並不受司法院大法官會議釋字第666號解釋之影響。
是故，在營業場所指派或允許服務人員進行半套服務，仍會成立犯罪，指油壓店、理容院等相關營業場所之經營者應有清楚之認知，並嚴格約束控制店內服務人員之行為，才可避免觸法，官司纏身。
2010年10月8日 星期五
《點燃孩子的熱情－第56號教室外的人生課》讀後有感
如果人生如同一場棒球賽，我們應該希望孩子怎麼做呢？是唱高調、畫大餅給孩子，然後依然故我的活著？還是另有良方妙策？
永遠在教育第一線奮鬥的雷夫艾斯奎（Rafe Esquith）老師，在《點燃孩子的熱情－第56號教室外的人生課》（高寶國際2010年4月初版）中點出：「當父母與教師的首要原則，是做個我們想要孩子變成的人」（第180頁）。雖然只是句簡短的話，其實道盡了教養者的應有的態度。因為這社會上充斥著偽善的政要名流，永遠秉持著雙重標準，嚴以待人寬以律己，不斷重複著類似「補教人生」的戲碼，即使形象再醜惡，仍以可炒作知名度而沾沾自喜，如果父母與教師無法以身作則，自我要求，實在無法期待孩子能超越世俗價值觀，成為擁有健全身心的人。畢竟，「這世界上沒有所謂的保證成功，但是如果我們每天勤懇努力，我們就能幫助年輕人避免這個世界所鼓吹的愚蠢」（第229頁），即使是一點點的改變也好，都是值得的。
如果有機會的話，希望大家都能讀讀這本書，雖然用字淺顯易懂（英文版對英文並不好的筆者而言亦不難閱讀，當作練習外語也是不錯的選擇），但以在棒球場的見聞及個人教學經歷為例證，處處發人深省，更提供許多經典電影及書單給讀者參考，為人父母及師長者必能從中獲益良多。
2010年9月8日 星期三
部分架空刑法第227條第1項的刑事庭會議決議
最高法院於民國99年9月7日上午召開本年度第七次刑事庭會議，就「對於未滿十四歲之男女為性交，但行為人並沒有對被害人施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術的方法，則實務上究竟應該如何對該行為人論罪」法律問題進行研討。
會中就此問題，原有甲、乙、丙、丁四種說法，經討論後，認為現行刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，在被害人未滿十四歲的情形，基於刑法第16章妨害性自主罪章當時的立法意旨、民法對於未滿七歲的兒童一概認為無意思能力，以及參照聯合國「兒童權利公約」、「公民與政治權利國際公約」、「經濟社會文化權利國際公約」對兒童及少年保護的精髓，認為應該從保護該未滿十四歲的被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」的意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願的方法行為。最後透過表決方式，決議採取丙說，即「倘被害人係七歲以上未滿十四歲者，行為人與被害人合意而為性交，行為人應論以刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交罪。若行為人對七歲以上未滿十四歲的被害人非合意而為性交，或被害人係未滿七歲者，行為人均應論以刑法第222條第1項第2款加重違反意願性交罪」，以落實對未滿十四歲的被害人性自主權的保障。
但令筆者深感不安的是,上揭刑事庭會議決議等於授權法官在被害人未滿七歲的場合,無庸公訴人舉證,一律認定違反被害人意願,而適用刑法第222條第1項第2款加重違反意願性交罪,等於部分架空刑法第227條第1項之規定,更以決議取代應依證據始得認定之犯罪事實,不無違反"證據裁判原則"之嫌,值得吾人深思。
會中就此問題，原有甲、乙、丙、丁四種說法，經討論後，認為現行刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，在被害人未滿十四歲的情形，基於刑法第16章妨害性自主罪章當時的立法意旨、民法對於未滿七歲的兒童一概認為無意思能力，以及參照聯合國「兒童權利公約」、「公民與政治權利國際公約」、「經濟社會文化權利國際公約」對兒童及少年保護的精髓，認為應該從保護該未滿十四歲的被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」的意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願的方法行為。最後透過表決方式，決議採取丙說，即「倘被害人係七歲以上未滿十四歲者，行為人與被害人合意而為性交，行為人應論以刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交罪。若行為人對七歲以上未滿十四歲的被害人非合意而為性交，或被害人係未滿七歲者，行為人均應論以刑法第222條第1項第2款加重違反意願性交罪」，以落實對未滿十四歲的被害人性自主權的保障。
但令筆者深感不安的是,上揭刑事庭會議決議等於授權法官在被害人未滿七歲的場合,無庸公訴人舉證,一律認定違反被害人意願,而適用刑法第222條第1項第2款加重違反意願性交罪,等於部分架空刑法第227條第1項之規定,更以決議取代應依證據始得認定之犯罪事實,不無違反"證據裁判原則"之嫌,值得吾人深思。
2010年9月3日 星期五
委託買賣房屋宜慎選仲介公司以免爭議
臺灣臺北地方法院民事判決 98年度北簡字第23741號
原 告 台暘開發有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 戊○○
被 告 丁○○
訴訟代理人 張衞航律師
上列當事人間請求給付居間報酬事件，本院於民國99年5月18日
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、不合於民事訴訟法427條第1、2項規定之訴訟，得以當事人
之合意，適用簡易程序，其合意應以文書證之。為同法第3
項所明定。查，兩造所訂專任銷售契約書（下稱系爭契約）
貳、第6條七、約定：「因本契約涉訟者，甲、乙雙方同意
以標的物所在地之地方法院為第一審管轄法院並適用簡易訴
訟程序」，是本件自得依兩造合意依簡易程序審理，先予敘
明。
二、原告起訴主張：原告於民國98年2月18日與被告簽立專任委
託銷售契約書（下稱系爭契約），託受銷售被告所有坐落於
臺北市中正區○○○路○段240巷9號4樓房屋及所持分之土
地（下稱系爭房地)，委託銷售總價為新臺幣（下同）1,258
萬元，委託期間為98年2月19日起至98年5月18日止；雙方並
於當日簽立委託銷售/出租契約內容變更同意書（下稱甲變
更同意書），變更委託銷售總價為1,140萬元。嗣後又經被
告要求，於同年2月23日簽立委託銷售/出租契約內容變更同
意書（下稱乙變更同意書，提高委託銷售總價為1,175萬元
。原告受被告委託後即盡力銷售系爭房地，經歷十餘次帶看
，有買方即訴外人乙○○對系爭房地頗為中意，且為出價最
高者，乙○○並於同年3月14日與原告簽立要約書出價1,150
萬元委由原告向被告提出購買系爭房地之要約。經原告居中
斡旋，惟被告堅持依1,175萬元才願出售，經原告向乙○○
說明並努力爭取其加價，終於乙○○於98年5月5日簽立購屋
承諾書，願悉依被告之委託銷售條件向被告承諾購買系爭房
地，同時支付定金10萬元，買賣契約已成立生效。買賣雙方
原應於買方簽訂購屋承諾書翌日起算7日內出面完成書面不
動產買賣契約之簽訂；詎被告竟拒絕出面履行其義務，經原
告於98年5月6日發函催告被告於期限內儘速出面簽約事宜仍
不獲置理，被告已違反專任委託銷售契約書之義務。依系爭
契約壹、第4條第1項，貳、第4條第1項約定，被告應給付以
委託銷售總價1,175萬元之6%計算之服務報酬及違約金，即
705,000元予原告等語。並聲明：被告應給付原告705,000元
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利
息，原告並願供擔保請准宣告假執行。
三、被告辯稱：
（一）被告先前旅居美國超過10年，對賣屋毫無經驗，經朋友介
紹，於98年2月18日和中信房屋大安信義加盟店即原告公
司營業員戊○○簽立系爭契約，依約原告應據實提供其近
3個月之成交行情供被告參考，並應製作不動產說明書經
被告簽章確認，如原告未製作不動產說明書，不得向被告
請求服務報酬。但原告之營業員戊○○並未提供近三個月
之成交行情讓被告作為委託販售價格之參考，也未秉持專
業告知被告依國民住宅條例第19條，被告需居住滿一年後
，始得出售取得使用執照未滿15年之系爭房地；簽約後亦
未製作經不動產經紀人簽認後之不動產說明書給被告確認
。又戊○○還向被告表示為了確認買方有購買意願，要被
告在未經審閱之情況下於同日簽甲變更同意書，言明這是
雙方內部的「見面談價」（亦即當買方出價達此金額，原
告始請出價買方見面詳談），並非實際委託賣價，毫無賣
屋經驗之被告不疑有它即於其上簽名。嗣被告覺得若開價
達1,140萬元就要談，與被告委託銷售價格1,258萬元差距
太大，且原告還會帶該出價者來看屋，對被告可能造成困
擾，才會於98年2月23 日向原告索取不動產說明書（但原
告仍未提供）時，簽訂乙變更同意書，希望原告只要與出
價達1,175萬之買方洽談及看屋，以節省雙方時間，實未
同意調降委託銷售價格至1,175萬元。孰料，無論被告如
何催促、要求，原告除未提供書面之近三個月之成交行情
外，亦未提供不動產說明書給被告簽章，被告與被告之配
偶對戊○○至為不滿，為此被告乃於98年3月初向戊○○
告知解除系爭契約。然戊○○向被告表示「這是不可能的
」，隨後戊○○於98年3月17日向被告聲稱有買方出現，
且已付了10萬元訂金，惟拒絕出示給被告看任何相關訂金
，斡旋金之書面文件，當時被告因認已解除系爭契約，且
依中信房屋屋主權利義務說明書所示：當買方所提出之購
屋條件，未經屋主於「附停止條件訂金委託書」上簽認同
意出售前，買賣契約概不成立，於是對戊○○之表示不予
理會。豈知，戊○○嗣於98年3月30日親自至被告家中表
明公事包內有一買方預付之定金，內容為一張10萬元支票
，當下被告向戊○○表示需確認金額及內容，但戊○○卻
推託、搪塞無意給予被告確認。隨即被告依系爭契約再度
向戊○○要求提供不動產說明書，並告知須待被告確認並
簽署不動產說明書後，方能允諾與戊○○締約銷售系爭房
地，否則系爭契約應已於3月初解除。然戊○○仍推託不
動產說明書鎖在公司的櫃子中，當場無法提供云云，離去
後至98年5月6日止均再無下文。後被告突於98年5月7日收
受原告寄出之存證信函，聲稱已於同年5月5日收取乙○○
定金10萬元，要求被告於3日內前往簽立不動產買賣契約
云云。為被告所拒。被告再於98年5月14日與受被告委託
之張斐倩小姐，偕同前往原告公司與戊○○協商，向戊○
○表示系爭契約業經解除不可再擅自銷售被告房屋之旨，
並要求出示不動產說明書，並提問任何說明書內容相關問
題，均被原告公司人員與戊○○拒絕等語。
（二）按原告向被告表示簽訂變更同意書之用意，並非降低委託
銷售價格，而係約定「見面談價」，使被告陷於錯誤。由
於被告為意思表示時，對變更同意書之法律性質發生錯誤
，屬「意思表示內容之錯誤」，被告當庭撤銷系爭契約應
有理由。又原告應製作完成不動產說明書供被告簽認，原
告明知故意違反，足徵專業能力與履約誠信均有欠缺，對
於此交易上至為重要之當事人資格錯誤，亦應視為意思表
示之內容有錯誤，被告當庭撤銷系爭契約實有理由，原告
不得再向被告請求居間報酬。
（三）原告所提附停止條件定金委託書縱為乙○○於98年3月17
日所簽，然其第2條第2項約定：「自簽訂本委託書時起算
，期限內賣方未簽認出售者，期滿本委託書自動失效。有
效期限至98年3月29日20：00時止」。另確認書第11條亦
載明：「買方選擇使用附停止條件定金委託書，於賣方簽
認出售時，或買賣雙方簽訂買賣契約時，買賣契約已成立
」。該附停止條件定金委託書從未經被告簽認，不但已於
98年3月29日20時失效，買賣契約亦應解為並未成立。
（四）縱兩造居間契約關係迄未解除，被告亦不得撤銷系爭契約
，且系爭不動產買賣契約已然成立，因原告未於委託期間
結束前交付不動產說明書供被告簽章確認，應不得請求居
間報酬。
（五）即使系爭契約關係迄未解除，且乙○○亦有意應買，使本
件有買賣契約成立之外觀，然因原告係以不正當方法促成
系爭房地買賣契約成立外觀，所用銷售手法違反誠信且顯
失公平，不得對被告請求居間報酬：原告不動產經紀營業
員戊○○於簽訂系爭契約當日向被告表示為了確認買方有
購買意願，要被告在未經審閱之情況下於同日簽甲變更同
意書，言明這是雙方內部的見面談價，並非實際委託賣價
，毫無賣屋經驗之被告不疑有它而簽名，嗣被告於98年2
月23日向原告索取不動產說明書（但原告仍未提供）時，
簽訂乙變更同意書，實未同意調降委託銷售價格至1,175
萬元。此節直到本件發生糾紛後，被告向朋友求教，方知
此為詐騙委託人調降房價之話術，否則被告直接委託原告
以1,140萬元販售即可，何須於同日先寫1,258萬元？顯見
原告確實曾對被告為欺罔、詐騙之行為，被告方簽署變更
同意書，不足以認定被告願降價至1,175萬元。又實際上
未予被告任何審約期之原告，雖主張曾予被告審約期間，
然由其主張觀之，被告於2月17日洽詢，2月18日簽約，根
本未提供被告3日之審約期，足證其亦自承未依「不動產
委託銷售契約書範本」予被告充分（至少3日）之審約期
間，讓被告瞭解契約內容，才使被告受其誤導而簽立變更
同意書。再原告（賣方仲介）店長（兼最大股東及調解代
理人）與乙○○（買方仲介）之經紀人同為陳瑞陽，原告
之法定代理人又為陳瑞陽之女兒（從出資額及店長為陳瑞
陽觀之，陳瑞陽方為原告實際負責人），而買方仲介台新
開發有限公司法定代理人又是陳瑞陽，陳瑞陽已明顯違反
不動產經紀業管理條例第16條同時任職於不同的不動產經
紀業。易言之，在原告之不動產經紀人吳幸姿從未出面之
情況下，本件實際上買賣雙方經紀人應均為陳瑞陽，只要
媒合成交，買、賣方之仲介費用實均由陳瑞陽取得（再分
配予其他相關人等）。是即便系爭居間關係迄未解除或撤
銷，且乙○○亦有意應買，使本件有買賣契約成立之外觀
，亦應屬原告利用資訊的不對稱及被告對陳瑞陽同時為買
方經紀人之欠缺認識，從中牟取原告及陳瑞陽利益之行為
，因使委託原告以合理價格出售系爭房地之被告受欺罔、
矇蔽以致權益受損，顯然非以適當方法促使系爭房地有買
賣契約成立之外觀，且所用銷售手法亦有違誠信而顯失公
平，除依法應予處罰外，自不得向被告請求給付居間報酬
，方足以保障被告權利。
（六）若原告得請求給付居間報酬，然因原告違法違約在先，且
原告承認同意服務報酬減為3%，是縱買賣契約成立，居間
報酬亦應予酌減。其次，若被告有給付違約金之必要，由
於原告所為不但違法，亦有違約之情事，原告請求總價2%
違約金應屬過高。
（七）聲明：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免
為假執行。
四、兩造不爭執事實：原告於98年2月18日與被告簽立專任委託
銷售契約書（下稱系爭契約），受託銷售被告所有系爭房地
，委託銷售總價為1,258萬元，委託期間為98年2月19日起至
同年5月18日，當日兩造並簽立甲變更同意書，內載委託銷
售價格調整為1, 140萬元，其後復於98年2月23日簽立乙變
更同意書，內載委託銷售價格調整為1, 175萬元。
五、原告主張受被告委託後，乙○○出價已達被告委託銷售條件
，並已支付定金10萬元，買賣契約業已成立，詎被告拒絕出
面履行義務，依系爭契約被告仍應給付原告服務報酬及違約
金705,000元等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。本
件主要爭點為：（一）被告委託原告出售系爭房地之委託價
格為若干? （二）被告於98年8月13日所為撤銷錯誤意思表
示是否生撤銷之效力。（三）被告所主張於98年3月間已解
除契約是否屬實? 如是，是否生解除契約之效力。（四）
本件原告是否有依系爭契約製作不動產說明書予被告確認?
（五）本件是否有原告主張買方乙○○簽立購屋承諾書同意
以被告委託銷售條件而契約成立之情事。如有，則系爭房地
之買賣契約是否業已成立。（六）被告以原告以不適當方法
促成系爭房地買賣契約成立外觀，所用銷售手法違反誠信且
顯失公平，不得對被告請求報酬部分是否可採? 茲就兩造上
開爭執分敘如下：
（一）被告委託原告出售系爭房地之委託價格為若干：查，依原
告所提出兩造於98年2月18日簽訂之專任委託銷售契約書
約定由被告委託原告居間仲介銷售系爭房地，銷售總價為
1,258萬元，並約定如因事實需要，本銷售總價得經雙方
以書面同意調整之。惟兩造於當日又簽立甲變更同意書，
約定內容為：「茲因實際考慮與必要，雙方一致同意修正
原委託契約書事項如下：委託價格調整為1,140萬元」。
其後兩造於98年2月23日又簽立乙變更同意書，將價格調
整為1,175萬元。被告雖辯稱該變更同意書係原告業務員
對其所稱此為雙方內部的見面談價（亦即當買方出價達此
金額，原告始請出價買方見面詳談），並非實際委託賣價
云云，然為原告所否認。而參諸被告所提出其與原告業務
員戊○○對話之錄音譯文，有關此部分對話內容略為：「
…丁○○：1,175你說你們內部裏的人要看的。戊○○：
什麼叫做內部的人要看? …丁○○：你說你們同事要看啊
，所以你不會洩露給別人，我要賣1,258耶。戊○○：我
跟你說喔，陳小姐，我覺得喔，大家談下去不會有共識。
（譯文第3頁）…。戊○○：這當中，我們這一天簽完約
，隔5天又改了一次合約。…丁○○：1,175。…戊○○：
對，對，所以所以是調高價錢。丁○○：沒有，等一下，
1,175你說這樣就可以開始跟買方見面談價，可是你就把
它賣了。戊○○：甚麼東西叫見面談價。丁○○：你說這
個價錢是給內部看，如果到了1,175，你會請對方出來談
。戊○○：這個沒有講說我們內部要，這種東西口說無憑
。…那我請問你，委託1,175是什麼意思? 丁○○：是開
始跟買方談。謝瑞芬：喔，開始跟買方談，好，那你如果
認定合約是這樣，就上法院去就到法院去吵就好啦。…張
裴倩（即陪同被告之被告友人）：那為什麼那你說的1,17
5是你認為是起價呢? 戊○○：我不知道，我不知道她要
這樣認為（譯文第8頁）。…張裴倩：那你的成交價是多
少? 戊○○：1,175。張裴倩：為什麼會變成這樣? 為什
麼你們在網路上一開始就不是1,100。戊○○：因為照她
的合約，因為是她要求要開高讓人家殺啊，我如果一開始
就開她所謂的1,175妳認為人家不會，會買她的房子嗎?張
裴倩：第1次講的價錢就賣出去，並沒有。戊○○：第2次
講的價錢，人家第1次是1,140，OK，第一次是1,140，第2
次是1,175。張裴倩：1,140跟1,175才差30萬。戊○○：
這是她要求提高的價錢。張裴倩：差30萬（譯文第11頁）
。」依其譯文內容觀之，均未見戊○○有提及該兩造簽署
變更同意書係如被告所稱用以作為雙方內部之見面談價，
戊○○並否認有向被告如此說，是被告此部分所辯尚無可
取，堪認原告主張系爭房地之委託價格雖一度為定為1,25
8萬元，又調整為1,140萬元，最後兩造同意調整為1,175
萬元一節為可採。。
（二）被告於98年8月13日所為撤銷錯誤意思表示是否生撤銷之
效力：按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即
不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其
錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第
88條第1項定有明文。所謂錯誤係指意思表示之內容或表
示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形
有別（最高法院51年臺上字第3311號判例參照）。申言之
，所謂錯誤，乃指意思表示之人對於構成意思表示內涵之
效果意思，與其表示於外之表示內容，因錯誤或不知而致
生齟齬而言。致於形成表意人內心效果意思之原因，則稱
為動機，導致表意人內心效果意思之動機十分繁雜，且只
存在表意人之內心，不表示於意思表示中，難為相對人所
查覺；亦即表意人在其意思形成之過程中，對於就其決定
為某特定內容意思表示具有重要性之事實，認識不正確，
並非意思表示內容有錯誤；是除當事人之資格或物之性質
有誤，且為交易上認為重要者，始可視為意思表示內容之
錯誤外，其餘動機錯誤若未表示於意思表示中，且為相對
人所明瞭者，不受意思表示錯誤規範之保護，否則法律之
安定性及交易之安全無法維護，此觀民法第88條第2項之
規定自明。本件被告稱其簽訂甲、乙變更同意書表示內容
有錯誤，且若知道原告不給看不動產說明書及三個月成交
行情，由買方簽訂承諾書契約即成立，其表示行為有錯誤
，於98年8月13日當庭撤銷其錯誤之意思表示云云。然查
，被告於98年2月18日簽訂甲變更同意書，將原委託銷售
價格自1,258萬元調整為1,140萬元，嗣於98年2月23日又
調整為1,175萬元，其就法律行為性質、當事人本身、標
的物本身均無何錯誤，至於被告縱於定委託銷售價格上因
認知或經驗問題致價格定得太低，依其情形為被告內心之
動機，既未表示於外部，係屬動機錯誤。又本件亦難認其
當事人資格或物之性質，有交易上認為重要者之情形可言
，依前開說明，自無從據此規定遽予撤銷。復按「惟民法
第88條所定『表意人若知其情事，即不為意思表示』，係
指表意人雖知表示行為之客觀意義，但於行為時，誤用其
表示方法之謂。亦即表示方法有所錯誤，以致與其內心之
效果意思不一致，如欲寫千公斤，誤為千台斤是。被上訴
人既未主張其簽訂同意書時，就所同意分配遺產之表示方
法有誤寫之情形，而係主張誤信遺囑有效而簽訂同意書，
其非表示方法之錯誤，自無許其援用民法第88條撤銷意思
表示之餘地」，最高法院81年度臺上字第322號裁判足資
參照。本件被告雖稱若知原告不給看不動產說明書及三個
月成交行情，由買方簽訂承諾書契約即成立，其表示行為
有錯誤云云，然依被告上開陳述內容觀之，此尚非民法第
88條規定所定之表示行為錯誤之型態，是被告主張依民法
第88條規定撤銷錯誤之意思表示，尚屬無據。
（三）被告所主張於98年3月間已解除契約是否屬實? 如是，是
否生解除契約之效力：被告雖主張其於98年3月間已對原
告解除契約一節，為原告所否認。依被告所提出其偕同張
裴倩與原告戊○○此部分對話錄音譯文略為：「…戊○○
：會演變成這樣就是有買方要買這個房子，那陳小姐不賣
。丁○○：我有說不賣，可是你都不出來那個解除契約，
我3月的時候就說我先生要去德國跟她父母講了，然後你
就說，你就一直拖，也不出來。戊○○：我一直拖? 丁○
○：對啊，你就說買方出現啦，你馬上就說買方出現了，
3月的時候你就說了，3月17日就說了。戊○○：你並沒有
說你要解除契約或那個啊。丁○○：有，我說我先生她家
裏的人…。戊○○：依照合約，你也不能解除契約啊。…
丁○○：為什麼? 為什麼依照合約也不能解除契約? …張
裴倩：那天她就有跟你說她不賣房子了，她已經講了很多
遍了。戊○○：沒有，沒有，她只講說，她認為價錢不好
。丁○○：沒有，我3月17以前就跟你說了，然後你17日
我先生要出國那一天，你就說買方出現了。張裴倩：對對
，那這個價錢不好的話我們之後跟你講到5月你都沒有跟
她聯絡。戊○○：可是，已經收了定金，你要我怎麼變動
咧。…」依其內容觀之，戊○○均否認被告曾對之要求解
除契約。至戊○○於該譯文內雖稱：「可是，已經收了定
金，你要我怎麼變動」等語，然此係接續張裴倩所言：「
對對，那這個價錢不好的話我們之後跟你講到5月你都沒
有跟她聯絡」之話語，尚難據此即認戊○○承認被告曾解
除契約。至被告雖聲請傳訊證人張裴倩證明原告訴訟代理
人於98年5月14日協商過程中不否認被告於98年3月曾表示
解約一節，因被告業已提出錄音譯文，已足知悉兩造協商
過程及內容，張裴倩係於事後與原告人員協商，被告就上
開譯文內容既已能稱原告不否認被告曾解約一節，而觀之
上情本院無從認原告對被告表示解約一節，本院認無再傳
訊張裴倩之必要，附此敘明。此外，被告就其有關曾於98
年3月間對原告為解除契約之意思表示並不能提出其他證
據證明，則被告上開辯解尚無可取。
（四）本件原告是否有依系爭契約製作不動產說明書予被告確認
：原告主張曾製作不動產說明書予被告確認一節，為被告
所否認。查，原告就此提出其中信房屋總部「銷售物件-
不動產說明書」檔案紀錄，被告則陳稱此未經其簽章確認
。經查，原告所提中信房屋總部「銷售物件-不動產說明
書」檔案，其上並無被告之簽名。另依被告所提出其偕同
張裴倩與戊○○之對話譯文就此部分略載：「…丁○○：
…3月30號的時候，我跟你約買方，然後你說她感冒不能
來，你說我會去你家，那你來我家的目的是什麼，你也不
拿那個訂金出來，也不帶不動產說明書。戊○○：喂，陳
小姐，講話要憑良心，我告訴你訂金你要不要收，你說放
我這邊。…張裴倩：那我們房子的調查狀況在哪裏? 不動
產說明書在哪裏? 不動產說明書在哪裏? 丁○○：不動產
說明書呢? 戊○○：什麼東西? 張裴倩：不動產說明書呢
? 丁○○：不動產說明書在哪裏? 戊○○：不動產說明書
在我這裏。…不是，我跟你講，你看過，你也簽過名。張
裴倩：好你現在拿給我們看。（譯文第2頁）戊○○：不
是，我跟你講，你簽名的那一份我搞丟了。丁○○：你少
在那邊，為什麼我是賣方…張裴倩：你不要跟我唬弄。（
譯文第3頁）…丁○○：不動產說明書啊。張裴倩：不動
產說明書為什麼沒有給我們看? 戊○○：當然有。張裴倩
：為什麼我們沒有簽名? 戊○○：陳小姐簽過名，我在5
樓那邊放在那邊，被某個房屋公司拿走了。（譯文第4頁
）…張裴倩：你剛才就在否認那個不動產說明書，明明她
都沒有看到也沒有摸到也沒有看到，你為什麼要這樣說?
戊○○：OK，如果這個東西，影響了這整份合約，你們到
法院就會勝訴就好了嘛。（譯文第6頁）…」，原告業務
員戊○○雖一再稱該不動產說明書曾經被告簽名確認，然
均經被告否認。而依被告所提出之不動產說明書影本，其
委託人（出租人）簽章欄確屬空白。至買方（承租人）簽
章欄雖有買方即乙○○之簽名，然上開不動產說明書被告
未簽章確認並不因乙○○簽名即可認為可補正其瑕疵。原
告既不能提出經被告簽名確認之不動產說明書，堪認被告
所主張原告未依系爭契約製作不動產說明書予被告確認一
節，應屬可採。復按解釋意思表示，應探求當事人之真意
，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂
探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意
思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客
觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律
效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋
結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。查，依系爭契
約貳、甲（即被告）、乙（即原告）雙方之權利義務：第
2條、甲方義務三、甲方應確認並簽章於乙方製作之「不
動產說明書」，否則視為違約，乙方得以書面通知終止本
契約，且甲方應支付乙方按本契約第壹部分第2條委託銷
售總價2%計算之違約金。但乙方所製作之「不動產說明書
」記載脫漏或不實者，不在此限。第3條乙方義務：四、
乙方在簽訂本契約後應製作「不動產說明書」並經乙方之
經紀人簽章後提供甲方簽章確認。乙方之經紀人員並負有
誠實告知買方之義務，如有隱瞞不實，乙方與其經紀人應
連帶負一切法律責任，其因而生損害於甲方者，乙方應負
賠償責任。第4條：三、乙方未製作「不動產說明書」者
，不得向甲方請求服務報酬。兩造既約定如原告未製作不
動產說明書時，不得向被告請求服務報酬，且如原告製作
不動產說明書交付被告，除有脫漏不實外，被告如不簽章
確認即視為違約，原告可請求銷售總價2%之違約金等契約
內容，足見該不動產說明書於被告與原告訂立委託銷售契
約書居於至為重要之地位，此關係至被告所委託銷售物件
之內容及其價格，甚至被告居於出賣人地位所應對買方應
負之買賣契約責任，此觀之原告所提出之購屋承諾書第貳
條十三、約定「買方在簽認本約之同意，應於『不動產說
明書』上簽章，該『不動產說明書』為買賣契約之一部分
」之規定益明。是系爭契約貳、第4條三、所約「乙方未
製作『不動產說明書』者，不得向甲方請求服務報酬，係
指原告依上開約定製作之不動產說明書後，經被告簽章確
認後之不動產說明書，至經原告製作後未經被告確認之不
動產說明書不包含在其內。否則，原告不論於何時（指簽
訂買賣契約前後均可）所製作是否確實之不動產說明，未
經被告確認，卻仍可向被告索取報酬，則本條約定即失其
意義。是原告既未能證明曾製作不動產說明書並經被告簽
章確認，依約即不得向被告請求服務報酬。末依被告所提
出之上開錄音譯文所載，原告之業務員戊○○雖稱被告曾
簽署不動產說明惟嗣後遺失一節縱認屬實。惟該不動產說
明書依原告所提出之購屋承諾書約定，經買方簽章後即成
為買賣契約之一部分，是戊○○應於發現遺失後，再度提
出不動產說明書予被告，經被告簽章確認後，始得據以交
付買方簽章確認，而非交付買方簽署一份未經被告簽章確
認之不動產說明書。否則既無賣方簽章確認，日後如就該
不動產說明書內容有所爭議，將致買賣契約內容不明確。
如被告就原告所提出之不動產說明書不予簽章時，原告仍
得依上開規定請求違約金，附此敘明。
（五）本件是否有原告主張買方乙○○簽立購屋承諾書同意以被
告委託銷售條件而契約成立之情事。如有，則系爭房地之
買賣契約是否業已成立：
(1)查，本件經訊問證人乙○○到庭證稱：卷附要約書是伊於
98年3月14日簽立的，伊出價1,1 50萬元買系爭房地，後
來加價加到1,175萬元。伊是於98 年3月間經由仲介人員
帶到現場看屋，只看一次，是一位外國人開門的，系爭房
屋的格局伊記得係3房、2廳、1衛，伊簽名時知道不動產
說明書目錄目錄委託人（出租人）簽章欄沒有簽名，當時
有問仲介，他說這個部分是他們的制式格式，並說我簽署
購屋承諾書時，已經有確認購屋的意願，屋主似乎對價錢
仍有疑義，所以這個東西不用簽。購屋承諾書是伊於98年
5月5日簽的。附停止條件訂金委託書則是伊於98年3月17
日簽的。有交付10萬元斡旋金，後來簽署購屋承諾書後直
接轉訂金。98年3月17日給付的10 萬元斡旋金與仲介，仲
介說已與屋主作價格的協調，屋主已經口頭承諾以伊所出
價的1,175萬元成交。屋主回復仲介說需要與老公協調，
因為老公出國，基本上屋主口頭上承諾這個價錢沒有問題
，這是由仲介轉告伊的。後來仲介又回復說屋主對價格有
疑慮，希望再協調價格，伊說這是可以出的最高價格，後
來仲介就告訴伊會跟屋主再作協調，仲介說要約伊跟屋主
三方協調價格。本來已經約好日期，約在當天晚上7點，
仲介告訴伊說屋主傳簡訊說不來了，後來仲介就告訴伊說
會跟屋主作溝通、協調，之後仲介告訴伊說屋主避不見面
，無法取得聯絡，有跟仲介說會試著跟屋主協調、聯絡，
看屋主的問題是什麼。後來有去系爭房屋按門鈴，下來的
是屋主的先生，他說屋主不方面見面，後來一直沒有辦法
跟屋主聯繫，仲介那邊伊也是請他跟屋主協調，於98年5
月5日仲介說，屋主已經口頭承諾了，仲介詢問伊說是否
簽署購屋承諾書，不需要屋主的承諾，所以就簽署了購屋
承諾書。一開始是出價1,150萬元，仲介說1,150萬元是買
不到的，後來把價錢再往上拉，仲介說屋主是希望1,200
萬元，後來出價到1,175萬元，伊是在當天才提高，1,150
萬元是於98年3月17日之前就已經出此價格了，至於實際
日期不記得等語。且有原告所提出之要約書、購屋承諾書
等件影本在卷可憑，堪認證人乙○○確已出價1,175萬元
購買系爭房地。又依系爭契約壹、第4條約定：「一、若
買方同意本契約甲方之銷售條件而簽署『購屋承諾書者』
，毋庸經甲方簽認，買賣契約已有效成立。…三、甲方同
意依買方購屋條件出售並簽署『附停止條件定金委託書』
時，或買方依第1項簽署『購屋承諾書』時，買賣契約已
有效成立。如因可歸責於甲方之事由，致無法完成不動產
買賣契約之簽訂者，甲方應加倍返還買方已支付之定金。
但因可歸責於買方事由者，買方已支付定金不得請求返還
」。本件買方乙○○於兩造系爭契約合法有效期間已出價
1,175萬元，與兩造所簽之系爭契約、乙變更同意書調整
後之委託銷售價格1,175萬元相符，依上開約定，買賣契
約業已成立。
(2)系爭契約貳、第5條約定：「一、甲方有本條第2項各款情
形之一者，視為乙方已完成仲介之義務。二、除第(1)款情
形甲乙應支付乙方按本契約第壹大項第2條委託銷售總價
2%計算之違約金外，有其餘各款情形甲方應支付乙方實際
成交總價的6%（其中4%為服務報酬，2%為違約金）。(1)非
因可歸責於乙方之事由，甲方於委託期間內片面終止本契
約者。(2)甲方與乙方覓得之買方私下成交者。(3)甲方同意
出售並簽署『附停止條件定金委託書』後，或買方依第壹
部分第4條第1項簽署『購屋承諾書』後，乙方拒絕與買方
簽定買賣契約書；或簽定不動產買賣契約書後違約不賣；
或因可歸責於甲方之事由致買方解除契約者。…」。有關
系爭契約貳、第5條第2項所載應支付原告之實際成交總價
6%部分，此雖仍記載該6%包含服務報酬4%，然依原告所提
出之系爭契約貳、第4條有關服務報酬計算方式，其原雖
載為依實際成交總價4%計算，然該部分業已經手寫更改為
3%，則兩造有關服務報酬之計算自應依實際成交總價3%計
算，上開系爭契約貳、第5條有關4%服務報酬部分依兩造
訂約真意應已更改為3%而誤未併予更改，自仍應以3%為計
算服務報酬之依據。本件原告依上所述固已不得請求服務
報酬，然此仍應予說明如上。又本件雖原告有上述未依約
製作不動產說明書予被告簽署之情事，然被告尚未終止系
爭契約，兩造間之系爭契約尚屬合法有效，被告依約即有
配合與買方簽訂買賣契約書之義務。本件被告既拒絕原告
請求而不配合與買方簽訂買賣契約書，依上開約定即屬違
約，原告本得請求被告給付2%之違約金。惟本件既係因原
告未能交付不動產說明書予被告簽章確認，如被告逕依原
告請求配合與買方簽約，設若該不動產說明書所載內容與
被告所提供物件內容不符，致買方認為賣方之被告違約或
有瑕疵時，將使被告陷於不利之地位，是被告拒絕原告請
求與買方簽約，係因原告違約未能提供不動產說明書予被
告簽章確認，則於此情形如原告尚得請求違約金，即與誠
實信用原則有違。是本院參酌上情，認被告拒絕給付違約
金，應屬正當。
（六）被告以原告以不適當方法促成系爭房地買賣契約成立外觀
，所用銷售手法違反誠信且顯失公平，不得對被告請求報
酬部分是否可採：本件原告依上開（四）部分所述，已不
得請求服務報酬，則此部分應無再予論述之必要。
六、從而，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付服務報酬
及違約金計705,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年7月
25 日起至清償日止，按年息5%計算之利息為無理由，應予
駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審
酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
臺北簡易庭 法 官 蔡政哲
以上判決正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（臺北市○○○路○段
126巷1號）提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
書 記 官 陳惠娟
原 告 台暘開發有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 戊○○
被 告 丁○○
訴訟代理人 張衞航律師
上列當事人間請求給付居間報酬事件，本院於民國99年5月18日
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、不合於民事訴訟法427條第1、2項規定之訴訟，得以當事人
之合意，適用簡易程序，其合意應以文書證之。為同法第3
項所明定。查，兩造所訂專任銷售契約書（下稱系爭契約）
貳、第6條七、約定：「因本契約涉訟者，甲、乙雙方同意
以標的物所在地之地方法院為第一審管轄法院並適用簡易訴
訟程序」，是本件自得依兩造合意依簡易程序審理，先予敘
明。
二、原告起訴主張：原告於民國98年2月18日與被告簽立專任委
託銷售契約書（下稱系爭契約），託受銷售被告所有坐落於
臺北市中正區○○○路○段240巷9號4樓房屋及所持分之土
地（下稱系爭房地)，委託銷售總價為新臺幣（下同）1,258
萬元，委託期間為98年2月19日起至98年5月18日止；雙方並
於當日簽立委託銷售/出租契約內容變更同意書（下稱甲變
更同意書），變更委託銷售總價為1,140萬元。嗣後又經被
告要求，於同年2月23日簽立委託銷售/出租契約內容變更同
意書（下稱乙變更同意書，提高委託銷售總價為1,175萬元
。原告受被告委託後即盡力銷售系爭房地，經歷十餘次帶看
，有買方即訴外人乙○○對系爭房地頗為中意，且為出價最
高者，乙○○並於同年3月14日與原告簽立要約書出價1,150
萬元委由原告向被告提出購買系爭房地之要約。經原告居中
斡旋，惟被告堅持依1,175萬元才願出售，經原告向乙○○
說明並努力爭取其加價，終於乙○○於98年5月5日簽立購屋
承諾書，願悉依被告之委託銷售條件向被告承諾購買系爭房
地，同時支付定金10萬元，買賣契約已成立生效。買賣雙方
原應於買方簽訂購屋承諾書翌日起算7日內出面完成書面不
動產買賣契約之簽訂；詎被告竟拒絕出面履行其義務，經原
告於98年5月6日發函催告被告於期限內儘速出面簽約事宜仍
不獲置理，被告已違反專任委託銷售契約書之義務。依系爭
契約壹、第4條第1項，貳、第4條第1項約定，被告應給付以
委託銷售總價1,175萬元之6%計算之服務報酬及違約金，即
705,000元予原告等語。並聲明：被告應給付原告705,000元
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利
息，原告並願供擔保請准宣告假執行。
三、被告辯稱：
（一）被告先前旅居美國超過10年，對賣屋毫無經驗，經朋友介
紹，於98年2月18日和中信房屋大安信義加盟店即原告公
司營業員戊○○簽立系爭契約，依約原告應據實提供其近
3個月之成交行情供被告參考，並應製作不動產說明書經
被告簽章確認，如原告未製作不動產說明書，不得向被告
請求服務報酬。但原告之營業員戊○○並未提供近三個月
之成交行情讓被告作為委託販售價格之參考，也未秉持專
業告知被告依國民住宅條例第19條，被告需居住滿一年後
，始得出售取得使用執照未滿15年之系爭房地；簽約後亦
未製作經不動產經紀人簽認後之不動產說明書給被告確認
。又戊○○還向被告表示為了確認買方有購買意願，要被
告在未經審閱之情況下於同日簽甲變更同意書，言明這是
雙方內部的「見面談價」（亦即當買方出價達此金額，原
告始請出價買方見面詳談），並非實際委託賣價，毫無賣
屋經驗之被告不疑有它即於其上簽名。嗣被告覺得若開價
達1,140萬元就要談，與被告委託銷售價格1,258萬元差距
太大，且原告還會帶該出價者來看屋，對被告可能造成困
擾，才會於98年2月23 日向原告索取不動產說明書（但原
告仍未提供）時，簽訂乙變更同意書，希望原告只要與出
價達1,175萬之買方洽談及看屋，以節省雙方時間，實未
同意調降委託銷售價格至1,175萬元。孰料，無論被告如
何催促、要求，原告除未提供書面之近三個月之成交行情
外，亦未提供不動產說明書給被告簽章，被告與被告之配
偶對戊○○至為不滿，為此被告乃於98年3月初向戊○○
告知解除系爭契約。然戊○○向被告表示「這是不可能的
」，隨後戊○○於98年3月17日向被告聲稱有買方出現，
且已付了10萬元訂金，惟拒絕出示給被告看任何相關訂金
，斡旋金之書面文件，當時被告因認已解除系爭契約，且
依中信房屋屋主權利義務說明書所示：當買方所提出之購
屋條件，未經屋主於「附停止條件訂金委託書」上簽認同
意出售前，買賣契約概不成立，於是對戊○○之表示不予
理會。豈知，戊○○嗣於98年3月30日親自至被告家中表
明公事包內有一買方預付之定金，內容為一張10萬元支票
，當下被告向戊○○表示需確認金額及內容，但戊○○卻
推託、搪塞無意給予被告確認。隨即被告依系爭契約再度
向戊○○要求提供不動產說明書，並告知須待被告確認並
簽署不動產說明書後，方能允諾與戊○○締約銷售系爭房
地，否則系爭契約應已於3月初解除。然戊○○仍推託不
動產說明書鎖在公司的櫃子中，當場無法提供云云，離去
後至98年5月6日止均再無下文。後被告突於98年5月7日收
受原告寄出之存證信函，聲稱已於同年5月5日收取乙○○
定金10萬元，要求被告於3日內前往簽立不動產買賣契約
云云。為被告所拒。被告再於98年5月14日與受被告委託
之張斐倩小姐，偕同前往原告公司與戊○○協商，向戊○
○表示系爭契約業經解除不可再擅自銷售被告房屋之旨，
並要求出示不動產說明書，並提問任何說明書內容相關問
題，均被原告公司人員與戊○○拒絕等語。
（二）按原告向被告表示簽訂變更同意書之用意，並非降低委託
銷售價格，而係約定「見面談價」，使被告陷於錯誤。由
於被告為意思表示時，對變更同意書之法律性質發生錯誤
，屬「意思表示內容之錯誤」，被告當庭撤銷系爭契約應
有理由。又原告應製作完成不動產說明書供被告簽認，原
告明知故意違反，足徵專業能力與履約誠信均有欠缺，對
於此交易上至為重要之當事人資格錯誤，亦應視為意思表
示之內容有錯誤，被告當庭撤銷系爭契約實有理由，原告
不得再向被告請求居間報酬。
（三）原告所提附停止條件定金委託書縱為乙○○於98年3月17
日所簽，然其第2條第2項約定：「自簽訂本委託書時起算
，期限內賣方未簽認出售者，期滿本委託書自動失效。有
效期限至98年3月29日20：00時止」。另確認書第11條亦
載明：「買方選擇使用附停止條件定金委託書，於賣方簽
認出售時，或買賣雙方簽訂買賣契約時，買賣契約已成立
」。該附停止條件定金委託書從未經被告簽認，不但已於
98年3月29日20時失效，買賣契約亦應解為並未成立。
（四）縱兩造居間契約關係迄未解除，被告亦不得撤銷系爭契約
，且系爭不動產買賣契約已然成立，因原告未於委託期間
結束前交付不動產說明書供被告簽章確認，應不得請求居
間報酬。
（五）即使系爭契約關係迄未解除，且乙○○亦有意應買，使本
件有買賣契約成立之外觀，然因原告係以不正當方法促成
系爭房地買賣契約成立外觀，所用銷售手法違反誠信且顯
失公平，不得對被告請求居間報酬：原告不動產經紀營業
員戊○○於簽訂系爭契約當日向被告表示為了確認買方有
購買意願，要被告在未經審閱之情況下於同日簽甲變更同
意書，言明這是雙方內部的見面談價，並非實際委託賣價
，毫無賣屋經驗之被告不疑有它而簽名，嗣被告於98年2
月23日向原告索取不動產說明書（但原告仍未提供）時，
簽訂乙變更同意書，實未同意調降委託銷售價格至1,175
萬元。此節直到本件發生糾紛後，被告向朋友求教，方知
此為詐騙委託人調降房價之話術，否則被告直接委託原告
以1,140萬元販售即可，何須於同日先寫1,258萬元？顯見
原告確實曾對被告為欺罔、詐騙之行為，被告方簽署變更
同意書，不足以認定被告願降價至1,175萬元。又實際上
未予被告任何審約期之原告，雖主張曾予被告審約期間，
然由其主張觀之，被告於2月17日洽詢，2月18日簽約，根
本未提供被告3日之審約期，足證其亦自承未依「不動產
委託銷售契約書範本」予被告充分（至少3日）之審約期
間，讓被告瞭解契約內容，才使被告受其誤導而簽立變更
同意書。再原告（賣方仲介）店長（兼最大股東及調解代
理人）與乙○○（買方仲介）之經紀人同為陳瑞陽，原告
之法定代理人又為陳瑞陽之女兒（從出資額及店長為陳瑞
陽觀之，陳瑞陽方為原告實際負責人），而買方仲介台新
開發有限公司法定代理人又是陳瑞陽，陳瑞陽已明顯違反
不動產經紀業管理條例第16條同時任職於不同的不動產經
紀業。易言之，在原告之不動產經紀人吳幸姿從未出面之
情況下，本件實際上買賣雙方經紀人應均為陳瑞陽，只要
媒合成交，買、賣方之仲介費用實均由陳瑞陽取得（再分
配予其他相關人等）。是即便系爭居間關係迄未解除或撤
銷，且乙○○亦有意應買，使本件有買賣契約成立之外觀
，亦應屬原告利用資訊的不對稱及被告對陳瑞陽同時為買
方經紀人之欠缺認識，從中牟取原告及陳瑞陽利益之行為
，因使委託原告以合理價格出售系爭房地之被告受欺罔、
矇蔽以致權益受損，顯然非以適當方法促使系爭房地有買
賣契約成立之外觀，且所用銷售手法亦有違誠信而顯失公
平，除依法應予處罰外，自不得向被告請求給付居間報酬
，方足以保障被告權利。
（六）若原告得請求給付居間報酬，然因原告違法違約在先，且
原告承認同意服務報酬減為3%，是縱買賣契約成立，居間
報酬亦應予酌減。其次，若被告有給付違約金之必要，由
於原告所為不但違法，亦有違約之情事，原告請求總價2%
違約金應屬過高。
（七）聲明：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免
為假執行。
四、兩造不爭執事實：原告於98年2月18日與被告簽立專任委託
銷售契約書（下稱系爭契約），受託銷售被告所有系爭房地
，委託銷售總價為1,258萬元，委託期間為98年2月19日起至
同年5月18日，當日兩造並簽立甲變更同意書，內載委託銷
售價格調整為1, 140萬元，其後復於98年2月23日簽立乙變
更同意書，內載委託銷售價格調整為1, 175萬元。
五、原告主張受被告委託後，乙○○出價已達被告委託銷售條件
，並已支付定金10萬元，買賣契約業已成立，詎被告拒絕出
面履行義務，依系爭契約被告仍應給付原告服務報酬及違約
金705,000元等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。本
件主要爭點為：（一）被告委託原告出售系爭房地之委託價
格為若干? （二）被告於98年8月13日所為撤銷錯誤意思表
示是否生撤銷之效力。（三）被告所主張於98年3月間已解
除契約是否屬實? 如是，是否生解除契約之效力。（四）
本件原告是否有依系爭契約製作不動產說明書予被告確認?
（五）本件是否有原告主張買方乙○○簽立購屋承諾書同意
以被告委託銷售條件而契約成立之情事。如有，則系爭房地
之買賣契約是否業已成立。（六）被告以原告以不適當方法
促成系爭房地買賣契約成立外觀，所用銷售手法違反誠信且
顯失公平，不得對被告請求報酬部分是否可採? 茲就兩造上
開爭執分敘如下：
（一）被告委託原告出售系爭房地之委託價格為若干：查，依原
告所提出兩造於98年2月18日簽訂之專任委託銷售契約書
約定由被告委託原告居間仲介銷售系爭房地，銷售總價為
1,258萬元，並約定如因事實需要，本銷售總價得經雙方
以書面同意調整之。惟兩造於當日又簽立甲變更同意書，
約定內容為：「茲因實際考慮與必要，雙方一致同意修正
原委託契約書事項如下：委託價格調整為1,140萬元」。
其後兩造於98年2月23日又簽立乙變更同意書，將價格調
整為1,175萬元。被告雖辯稱該變更同意書係原告業務員
對其所稱此為雙方內部的見面談價（亦即當買方出價達此
金額，原告始請出價買方見面詳談），並非實際委託賣價
云云，然為原告所否認。而參諸被告所提出其與原告業務
員戊○○對話之錄音譯文，有關此部分對話內容略為：「
…丁○○：1,175你說你們內部裏的人要看的。戊○○：
什麼叫做內部的人要看? …丁○○：你說你們同事要看啊
，所以你不會洩露給別人，我要賣1,258耶。戊○○：我
跟你說喔，陳小姐，我覺得喔，大家談下去不會有共識。
（譯文第3頁）…。戊○○：這當中，我們這一天簽完約
，隔5天又改了一次合約。…丁○○：1,175。…戊○○：
對，對，所以所以是調高價錢。丁○○：沒有，等一下，
1,175你說這樣就可以開始跟買方見面談價，可是你就把
它賣了。戊○○：甚麼東西叫見面談價。丁○○：你說這
個價錢是給內部看，如果到了1,175，你會請對方出來談
。戊○○：這個沒有講說我們內部要，這種東西口說無憑
。…那我請問你，委託1,175是什麼意思? 丁○○：是開
始跟買方談。謝瑞芬：喔，開始跟買方談，好，那你如果
認定合約是這樣，就上法院去就到法院去吵就好啦。…張
裴倩（即陪同被告之被告友人）：那為什麼那你說的1,17
5是你認為是起價呢? 戊○○：我不知道，我不知道她要
這樣認為（譯文第8頁）。…張裴倩：那你的成交價是多
少? 戊○○：1,175。張裴倩：為什麼會變成這樣? 為什
麼你們在網路上一開始就不是1,100。戊○○：因為照她
的合約，因為是她要求要開高讓人家殺啊，我如果一開始
就開她所謂的1,175妳認為人家不會，會買她的房子嗎?張
裴倩：第1次講的價錢就賣出去，並沒有。戊○○：第2次
講的價錢，人家第1次是1,140，OK，第一次是1,140，第2
次是1,175。張裴倩：1,140跟1,175才差30萬。戊○○：
這是她要求提高的價錢。張裴倩：差30萬（譯文第11頁）
。」依其譯文內容觀之，均未見戊○○有提及該兩造簽署
變更同意書係如被告所稱用以作為雙方內部之見面談價，
戊○○並否認有向被告如此說，是被告此部分所辯尚無可
取，堪認原告主張系爭房地之委託價格雖一度為定為1,25
8萬元，又調整為1,140萬元，最後兩造同意調整為1,175
萬元一節為可採。。
（二）被告於98年8月13日所為撤銷錯誤意思表示是否生撤銷之
效力：按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即
不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其
錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第
88條第1項定有明文。所謂錯誤係指意思表示之內容或表
示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形
有別（最高法院51年臺上字第3311號判例參照）。申言之
，所謂錯誤，乃指意思表示之人對於構成意思表示內涵之
效果意思，與其表示於外之表示內容，因錯誤或不知而致
生齟齬而言。致於形成表意人內心效果意思之原因，則稱
為動機，導致表意人內心效果意思之動機十分繁雜，且只
存在表意人之內心，不表示於意思表示中，難為相對人所
查覺；亦即表意人在其意思形成之過程中，對於就其決定
為某特定內容意思表示具有重要性之事實，認識不正確，
並非意思表示內容有錯誤；是除當事人之資格或物之性質
有誤，且為交易上認為重要者，始可視為意思表示內容之
錯誤外，其餘動機錯誤若未表示於意思表示中，且為相對
人所明瞭者，不受意思表示錯誤規範之保護，否則法律之
安定性及交易之安全無法維護，此觀民法第88條第2項之
規定自明。本件被告稱其簽訂甲、乙變更同意書表示內容
有錯誤，且若知道原告不給看不動產說明書及三個月成交
行情，由買方簽訂承諾書契約即成立，其表示行為有錯誤
，於98年8月13日當庭撤銷其錯誤之意思表示云云。然查
，被告於98年2月18日簽訂甲變更同意書，將原委託銷售
價格自1,258萬元調整為1,140萬元，嗣於98年2月23日又
調整為1,175萬元，其就法律行為性質、當事人本身、標
的物本身均無何錯誤，至於被告縱於定委託銷售價格上因
認知或經驗問題致價格定得太低，依其情形為被告內心之
動機，既未表示於外部，係屬動機錯誤。又本件亦難認其
當事人資格或物之性質，有交易上認為重要者之情形可言
，依前開說明，自無從據此規定遽予撤銷。復按「惟民法
第88條所定『表意人若知其情事，即不為意思表示』，係
指表意人雖知表示行為之客觀意義，但於行為時，誤用其
表示方法之謂。亦即表示方法有所錯誤，以致與其內心之
效果意思不一致，如欲寫千公斤，誤為千台斤是。被上訴
人既未主張其簽訂同意書時，就所同意分配遺產之表示方
法有誤寫之情形，而係主張誤信遺囑有效而簽訂同意書，
其非表示方法之錯誤，自無許其援用民法第88條撤銷意思
表示之餘地」，最高法院81年度臺上字第322號裁判足資
參照。本件被告雖稱若知原告不給看不動產說明書及三個
月成交行情，由買方簽訂承諾書契約即成立，其表示行為
有錯誤云云，然依被告上開陳述內容觀之，此尚非民法第
88條規定所定之表示行為錯誤之型態，是被告主張依民法
第88條規定撤銷錯誤之意思表示，尚屬無據。
（三）被告所主張於98年3月間已解除契約是否屬實? 如是，是
否生解除契約之效力：被告雖主張其於98年3月間已對原
告解除契約一節，為原告所否認。依被告所提出其偕同張
裴倩與原告戊○○此部分對話錄音譯文略為：「…戊○○
：會演變成這樣就是有買方要買這個房子，那陳小姐不賣
。丁○○：我有說不賣，可是你都不出來那個解除契約，
我3月的時候就說我先生要去德國跟她父母講了，然後你
就說，你就一直拖，也不出來。戊○○：我一直拖? 丁○
○：對啊，你就說買方出現啦，你馬上就說買方出現了，
3月的時候你就說了，3月17日就說了。戊○○：你並沒有
說你要解除契約或那個啊。丁○○：有，我說我先生她家
裏的人…。戊○○：依照合約，你也不能解除契約啊。…
丁○○：為什麼? 為什麼依照合約也不能解除契約? …張
裴倩：那天她就有跟你說她不賣房子了，她已經講了很多
遍了。戊○○：沒有，沒有，她只講說，她認為價錢不好
。丁○○：沒有，我3月17以前就跟你說了，然後你17日
我先生要出國那一天，你就說買方出現了。張裴倩：對對
，那這個價錢不好的話我們之後跟你講到5月你都沒有跟
她聯絡。戊○○：可是，已經收了定金，你要我怎麼變動
咧。…」依其內容觀之，戊○○均否認被告曾對之要求解
除契約。至戊○○於該譯文內雖稱：「可是，已經收了定
金，你要我怎麼變動」等語，然此係接續張裴倩所言：「
對對，那這個價錢不好的話我們之後跟你講到5月你都沒
有跟她聯絡」之話語，尚難據此即認戊○○承認被告曾解
除契約。至被告雖聲請傳訊證人張裴倩證明原告訴訟代理
人於98年5月14日協商過程中不否認被告於98年3月曾表示
解約一節，因被告業已提出錄音譯文，已足知悉兩造協商
過程及內容，張裴倩係於事後與原告人員協商，被告就上
開譯文內容既已能稱原告不否認被告曾解約一節，而觀之
上情本院無從認原告對被告表示解約一節，本院認無再傳
訊張裴倩之必要，附此敘明。此外，被告就其有關曾於98
年3月間對原告為解除契約之意思表示並不能提出其他證
據證明，則被告上開辯解尚無可取。
（四）本件原告是否有依系爭契約製作不動產說明書予被告確認
：原告主張曾製作不動產說明書予被告確認一節，為被告
所否認。查，原告就此提出其中信房屋總部「銷售物件-
不動產說明書」檔案紀錄，被告則陳稱此未經其簽章確認
。經查，原告所提中信房屋總部「銷售物件-不動產說明
書」檔案，其上並無被告之簽名。另依被告所提出其偕同
張裴倩與戊○○之對話譯文就此部分略載：「…丁○○：
…3月30號的時候，我跟你約買方，然後你說她感冒不能
來，你說我會去你家，那你來我家的目的是什麼，你也不
拿那個訂金出來，也不帶不動產說明書。戊○○：喂，陳
小姐，講話要憑良心，我告訴你訂金你要不要收，你說放
我這邊。…張裴倩：那我們房子的調查狀況在哪裏? 不動
產說明書在哪裏? 不動產說明書在哪裏? 丁○○：不動產
說明書呢? 戊○○：什麼東西? 張裴倩：不動產說明書呢
? 丁○○：不動產說明書在哪裏? 戊○○：不動產說明書
在我這裏。…不是，我跟你講，你看過，你也簽過名。張
裴倩：好你現在拿給我們看。（譯文第2頁）戊○○：不
是，我跟你講，你簽名的那一份我搞丟了。丁○○：你少
在那邊，為什麼我是賣方…張裴倩：你不要跟我唬弄。（
譯文第3頁）…丁○○：不動產說明書啊。張裴倩：不動
產說明書為什麼沒有給我們看? 戊○○：當然有。張裴倩
：為什麼我們沒有簽名? 戊○○：陳小姐簽過名，我在5
樓那邊放在那邊，被某個房屋公司拿走了。（譯文第4頁
）…張裴倩：你剛才就在否認那個不動產說明書，明明她
都沒有看到也沒有摸到也沒有看到，你為什麼要這樣說?
戊○○：OK，如果這個東西，影響了這整份合約，你們到
法院就會勝訴就好了嘛。（譯文第6頁）…」，原告業務
員戊○○雖一再稱該不動產說明書曾經被告簽名確認，然
均經被告否認。而依被告所提出之不動產說明書影本，其
委託人（出租人）簽章欄確屬空白。至買方（承租人）簽
章欄雖有買方即乙○○之簽名，然上開不動產說明書被告
未簽章確認並不因乙○○簽名即可認為可補正其瑕疵。原
告既不能提出經被告簽名確認之不動產說明書，堪認被告
所主張原告未依系爭契約製作不動產說明書予被告確認一
節，應屬可採。復按解釋意思表示，應探求當事人之真意
，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂
探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意
思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客
觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律
效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋
結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。查，依系爭契
約貳、甲（即被告）、乙（即原告）雙方之權利義務：第
2條、甲方義務三、甲方應確認並簽章於乙方製作之「不
動產說明書」，否則視為違約，乙方得以書面通知終止本
契約，且甲方應支付乙方按本契約第壹部分第2條委託銷
售總價2%計算之違約金。但乙方所製作之「不動產說明書
」記載脫漏或不實者，不在此限。第3條乙方義務：四、
乙方在簽訂本契約後應製作「不動產說明書」並經乙方之
經紀人簽章後提供甲方簽章確認。乙方之經紀人員並負有
誠實告知買方之義務，如有隱瞞不實，乙方與其經紀人應
連帶負一切法律責任，其因而生損害於甲方者，乙方應負
賠償責任。第4條：三、乙方未製作「不動產說明書」者
，不得向甲方請求服務報酬。兩造既約定如原告未製作不
動產說明書時，不得向被告請求服務報酬，且如原告製作
不動產說明書交付被告，除有脫漏不實外，被告如不簽章
確認即視為違約，原告可請求銷售總價2%之違約金等契約
內容，足見該不動產說明書於被告與原告訂立委託銷售契
約書居於至為重要之地位，此關係至被告所委託銷售物件
之內容及其價格，甚至被告居於出賣人地位所應對買方應
負之買賣契約責任，此觀之原告所提出之購屋承諾書第貳
條十三、約定「買方在簽認本約之同意，應於『不動產說
明書』上簽章，該『不動產說明書』為買賣契約之一部分
」之規定益明。是系爭契約貳、第4條三、所約「乙方未
製作『不動產說明書』者，不得向甲方請求服務報酬，係
指原告依上開約定製作之不動產說明書後，經被告簽章確
認後之不動產說明書，至經原告製作後未經被告確認之不
動產說明書不包含在其內。否則，原告不論於何時（指簽
訂買賣契約前後均可）所製作是否確實之不動產說明，未
經被告確認，卻仍可向被告索取報酬，則本條約定即失其
意義。是原告既未能證明曾製作不動產說明書並經被告簽
章確認，依約即不得向被告請求服務報酬。末依被告所提
出之上開錄音譯文所載，原告之業務員戊○○雖稱被告曾
簽署不動產說明惟嗣後遺失一節縱認屬實。惟該不動產說
明書依原告所提出之購屋承諾書約定，經買方簽章後即成
為買賣契約之一部分，是戊○○應於發現遺失後，再度提
出不動產說明書予被告，經被告簽章確認後，始得據以交
付買方簽章確認，而非交付買方簽署一份未經被告簽章確
認之不動產說明書。否則既無賣方簽章確認，日後如就該
不動產說明書內容有所爭議，將致買賣契約內容不明確。
如被告就原告所提出之不動產說明書不予簽章時，原告仍
得依上開規定請求違約金，附此敘明。
（五）本件是否有原告主張買方乙○○簽立購屋承諾書同意以被
告委託銷售條件而契約成立之情事。如有，則系爭房地之
買賣契約是否業已成立：
(1)查，本件經訊問證人乙○○到庭證稱：卷附要約書是伊於
98年3月14日簽立的，伊出價1,1 50萬元買系爭房地，後
來加價加到1,175萬元。伊是於98 年3月間經由仲介人員
帶到現場看屋，只看一次，是一位外國人開門的，系爭房
屋的格局伊記得係3房、2廳、1衛，伊簽名時知道不動產
說明書目錄目錄委託人（出租人）簽章欄沒有簽名，當時
有問仲介，他說這個部分是他們的制式格式，並說我簽署
購屋承諾書時，已經有確認購屋的意願，屋主似乎對價錢
仍有疑義，所以這個東西不用簽。購屋承諾書是伊於98年
5月5日簽的。附停止條件訂金委託書則是伊於98年3月17
日簽的。有交付10萬元斡旋金，後來簽署購屋承諾書後直
接轉訂金。98年3月17日給付的10 萬元斡旋金與仲介，仲
介說已與屋主作價格的協調，屋主已經口頭承諾以伊所出
價的1,175萬元成交。屋主回復仲介說需要與老公協調，
因為老公出國，基本上屋主口頭上承諾這個價錢沒有問題
，這是由仲介轉告伊的。後來仲介又回復說屋主對價格有
疑慮，希望再協調價格，伊說這是可以出的最高價格，後
來仲介就告訴伊會跟屋主再作協調，仲介說要約伊跟屋主
三方協調價格。本來已經約好日期，約在當天晚上7點，
仲介告訴伊說屋主傳簡訊說不來了，後來仲介就告訴伊說
會跟屋主作溝通、協調，之後仲介告訴伊說屋主避不見面
，無法取得聯絡，有跟仲介說會試著跟屋主協調、聯絡，
看屋主的問題是什麼。後來有去系爭房屋按門鈴，下來的
是屋主的先生，他說屋主不方面見面，後來一直沒有辦法
跟屋主聯繫，仲介那邊伊也是請他跟屋主協調，於98年5
月5日仲介說，屋主已經口頭承諾了，仲介詢問伊說是否
簽署購屋承諾書，不需要屋主的承諾，所以就簽署了購屋
承諾書。一開始是出價1,150萬元，仲介說1,150萬元是買
不到的，後來把價錢再往上拉，仲介說屋主是希望1,200
萬元，後來出價到1,175萬元，伊是在當天才提高，1,150
萬元是於98年3月17日之前就已經出此價格了，至於實際
日期不記得等語。且有原告所提出之要約書、購屋承諾書
等件影本在卷可憑，堪認證人乙○○確已出價1,175萬元
購買系爭房地。又依系爭契約壹、第4條約定：「一、若
買方同意本契約甲方之銷售條件而簽署『購屋承諾書者』
，毋庸經甲方簽認，買賣契約已有效成立。…三、甲方同
意依買方購屋條件出售並簽署『附停止條件定金委託書』
時，或買方依第1項簽署『購屋承諾書』時，買賣契約已
有效成立。如因可歸責於甲方之事由，致無法完成不動產
買賣契約之簽訂者，甲方應加倍返還買方已支付之定金。
但因可歸責於買方事由者，買方已支付定金不得請求返還
」。本件買方乙○○於兩造系爭契約合法有效期間已出價
1,175萬元，與兩造所簽之系爭契約、乙變更同意書調整
後之委託銷售價格1,175萬元相符，依上開約定，買賣契
約業已成立。
(2)系爭契約貳、第5條約定：「一、甲方有本條第2項各款情
形之一者，視為乙方已完成仲介之義務。二、除第(1)款情
形甲乙應支付乙方按本契約第壹大項第2條委託銷售總價
2%計算之違約金外，有其餘各款情形甲方應支付乙方實際
成交總價的6%（其中4%為服務報酬，2%為違約金）。(1)非
因可歸責於乙方之事由，甲方於委託期間內片面終止本契
約者。(2)甲方與乙方覓得之買方私下成交者。(3)甲方同意
出售並簽署『附停止條件定金委託書』後，或買方依第壹
部分第4條第1項簽署『購屋承諾書』後，乙方拒絕與買方
簽定買賣契約書；或簽定不動產買賣契約書後違約不賣；
或因可歸責於甲方之事由致買方解除契約者。…」。有關
系爭契約貳、第5條第2項所載應支付原告之實際成交總價
6%部分，此雖仍記載該6%包含服務報酬4%，然依原告所提
出之系爭契約貳、第4條有關服務報酬計算方式，其原雖
載為依實際成交總價4%計算，然該部分業已經手寫更改為
3%，則兩造有關服務報酬之計算自應依實際成交總價3%計
算，上開系爭契約貳、第5條有關4%服務報酬部分依兩造
訂約真意應已更改為3%而誤未併予更改，自仍應以3%為計
算服務報酬之依據。本件原告依上所述固已不得請求服務
報酬，然此仍應予說明如上。又本件雖原告有上述未依約
製作不動產說明書予被告簽署之情事，然被告尚未終止系
爭契約，兩造間之系爭契約尚屬合法有效，被告依約即有
配合與買方簽訂買賣契約書之義務。本件被告既拒絕原告
請求而不配合與買方簽訂買賣契約書，依上開約定即屬違
約，原告本得請求被告給付2%之違約金。惟本件既係因原
告未能交付不動產說明書予被告簽章確認，如被告逕依原
告請求配合與買方簽約，設若該不動產說明書所載內容與
被告所提供物件內容不符，致買方認為賣方之被告違約或
有瑕疵時，將使被告陷於不利之地位，是被告拒絕原告請
求與買方簽約，係因原告違約未能提供不動產說明書予被
告簽章確認，則於此情形如原告尚得請求違約金，即與誠
實信用原則有違。是本院參酌上情，認被告拒絕給付違約
金，應屬正當。
（六）被告以原告以不適當方法促成系爭房地買賣契約成立外觀
，所用銷售手法違反誠信且顯失公平，不得對被告請求報
酬部分是否可採：本件原告依上開（四）部分所述，已不
得請求服務報酬，則此部分應無再予論述之必要。
六、從而，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付服務報酬
及違約金計705,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年7月
25 日起至清償日止，按年息5%計算之利息為無理由，應予
駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審
酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
臺北簡易庭 法 官 蔡政哲
以上判決正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（臺北市○○○路○段
126巷1號）提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
書 記 官 陳惠娟
2010年8月25日 星期三
餘震
正如《餘震》（2010年8月初版1刷）作者張翎所述：「《餘震》是關於疼痛的。一種天災帶來的，卻沒有跟隨天災逝去的心靈疼痛。一直到我寫完最後一個字，我依舊沒有找到緩解這種疼痛的藥方。結尾處小燈千里尋親的情節是我忍不住丟給自己的止疼片。真正忍不下疼痛的，其實是我自己。」
若是王小燈不願（或者沒有力氣）去開那最後的一扇窗，沒了這樣的止疼片，我想，沒有一位讀者心裡的餘震能夠停止。誠然，在那麼小的時候就嘗盡了信任崩解的滋味，對一個孩子來說是極為殘酷的；但這不是媽媽的錯，在那樣危急的情況下，媽媽只能選擇其中的一個，然後終身承受那椎心刺骨的痛，努力讓自己與剩下的孩子活下來。
如果是我，我會怎麼做呢?我不禁這樣問自己。其實在那一刻，權力、名位，世俗的一切根本都不重要，若是孩子跟書中的小登、小達一樣小（或著更小）的話，為了剩下的孩子，我也只能做選擇其一，然後努力活下來；若是孩子夠大了，我除了要旁人救一個上來之外，一定會擠進空隙裡救另一個孩子，再不濟也要陪他一起走，至少不用再嘗一次那失去孩子的痛了。
本書除了《餘震》（描寫唐山大地震後萬小登一家的故事）讓人揪心難忍外，還有《阿喜上學》（描寫清末移民溫哥華的阿喜亟欲衝破藩籬的故事）、《向北方》（描寫新移民中越一家的故事）及《花事了》（描寫動盪的大時代花家姊妹的離合悲歡）等三篇，都是由平凡如你我的小人物角度出發，描述主人翁如何蹣跚度過漫漫歲月，面對壓力與衝突，充滿人生的況味，值得每個人細細咀嚼、品味，謹為文推薦之。
2010年7月4日 星期日
2010年6月7日 星期一
依法不得扣押、讓與或供擔保之退休金、撫卹金、保險金、酬勞、補助款經轉存入個人金融帳戶後，得否強制執行？
依台灣高等法院93年法律座談會民事執行類提案第37號之審查意見：「公教人員等或低收入者請領退休金等或補助款之權利，係指該等人員就尚未領取之退休金或補助款，對任職之機關或縣市政府等，得請求領取之權利；如將已領取之退休金等或補助款存入銀行後，則其請領退休金等或補助款之權利已不存在。其將領取之退休金或補助款存入銀行，與將其餘之收入存入銀行同，均已變成其對存款銀行之金錢債權，性質上為得對存款銀行請求付款之權利，即非該等法條所稱之請領退休金等或補助款之權利，除有其他不得強制執行之情形外，尚難以其為退休金或補助款而謂不得強制執行」。可知債務人若將退休金或補助款等存入個人存款帳戶後，已變成其對銀行之債權，而非請領退休金或補助款之權利，仍應為強制執行之標的。
保證獲利之違法吸金陷阱有甚麼特徵?
（一）化身為「高科技公司」甚至「金融集團」作為招徠投資招牌：
由於意圖不法吸金集團首腦深知社會大眾因媒體日常報導，對於標榜「生物科技」、「奈米科技」等高科技產業，雖無充分了解卻非常憧憬之心態，以浮誇不實之營運計畫書，說服不知情之大眾踴躍投資。或者利用大眾對於金融市場的不了解，以「投資斷頭股票」及「跟著主力進出」的話術，讓不知情大眾誤以為該集團操作神準，或有獨到之內線消息，每檔均可賺取豐厚報酬，而心甘情願投入資金。
（二）利用投資人不想花時間深入了解卻亟欲獲利還本的心理：
因為目前將資金存放於銀行利潤甚微，而投資股市不但風險較大且短期內看不到成效，違法吸金集團就利用投資人不想花時間卻亟欲獲利還本的心理，號稱「保證獲利」，設計「回饋金」、「獲利分紅」等機制，自投資的第一個月（或一定時間）起就提供一定比例之現金分紅，並約定之後分紅逐月增加，讓投資人嘗到甜頭，自此深信不疑，不但失去風險意識（旁人力勸也不願贖回），更積極加碼或遊說親友加入投資（依實務見解，可能從投資人變成共犯），使受害人不斷增加。
（三）極力營造集團資本雄厚前景看好之假象：
這類違法吸金公司或集團為取信投資人（包括未投資之潛在投資人），通常會將公司佈置地富麗堂皇，且所僱用員工亦配合營造業務繁忙之假象，再輔以租用飯店舉辦「慶功宴」、「晉升佈達典禮」等，不但讓投資人堅信投資回本指日可待，更使投資人放心增加投資金額。以幾年前喧騰一時的「聯合生技」公司吸金案為例，該公司甚至「租下」廣大蘭花培植場於特定時間內供投資人參觀，使投資人深信不疑。
（四）利用涉世未深、打扮入時光鮮之年輕人行銷：
通常違法吸金集團為取信投資人，會吸收涉世未深之年輕人，並授與經理、副理、協理等頭銜為其招攬業務。在個人的經驗裡，這些年輕人通常對於法令並不了解，先受該集團首腦蠱惑而參與投資，帳面上獲利後即深信不疑，不但未贖回自己的投資，甚至可能與家人朋友分享自己的經驗，使親朋好友因其帳面上獲利所矇蔽，作出錯誤之判斷，或者招攬更多人參與投資，一歩一歩從投資人變成形式上的高階幹部（即掛名高階經理人，但對於實際經營投資標的一無所知，也無法參與經營決策）。可嘆的是，一旦違法吸金事件曝光，這些年輕人的投資不僅再也無法取回，甚至會被認為是吸金集團的共犯，面臨牢獄之災。
（五）通常一併提供代辦貸款服務，使受害人越陷越深：
由於違法吸金集團所遊說投資之對象不一定擁有豐厚財產或屬於高收入族群，但違法吸金集團只要發現所遊說之對象心裡已萌生投資之念頭，就會適時提供「籌資」管道，讓受害人負債也要投資；或者，對已分得紅利之投資人，更積極提供貸款之管道，遊說其增加投資金額，使投資人一再增加投資，終致越陷越深。
由於意圖不法吸金集團首腦深知社會大眾因媒體日常報導，對於標榜「生物科技」、「奈米科技」等高科技產業，雖無充分了解卻非常憧憬之心態，以浮誇不實之營運計畫書，說服不知情之大眾踴躍投資。或者利用大眾對於金融市場的不了解，以「投資斷頭股票」及「跟著主力進出」的話術，讓不知情大眾誤以為該集團操作神準，或有獨到之內線消息，每檔均可賺取豐厚報酬，而心甘情願投入資金。
（二）利用投資人不想花時間深入了解卻亟欲獲利還本的心理：
因為目前將資金存放於銀行利潤甚微，而投資股市不但風險較大且短期內看不到成效，違法吸金集團就利用投資人不想花時間卻亟欲獲利還本的心理，號稱「保證獲利」，設計「回饋金」、「獲利分紅」等機制，自投資的第一個月（或一定時間）起就提供一定比例之現金分紅，並約定之後分紅逐月增加，讓投資人嘗到甜頭，自此深信不疑，不但失去風險意識（旁人力勸也不願贖回），更積極加碼或遊說親友加入投資（依實務見解，可能從投資人變成共犯），使受害人不斷增加。
（三）極力營造集團資本雄厚前景看好之假象：
這類違法吸金公司或集團為取信投資人（包括未投資之潛在投資人），通常會將公司佈置地富麗堂皇，且所僱用員工亦配合營造業務繁忙之假象，再輔以租用飯店舉辦「慶功宴」、「晉升佈達典禮」等，不但讓投資人堅信投資回本指日可待，更使投資人放心增加投資金額。以幾年前喧騰一時的「聯合生技」公司吸金案為例，該公司甚至「租下」廣大蘭花培植場於特定時間內供投資人參觀，使投資人深信不疑。
（四）利用涉世未深、打扮入時光鮮之年輕人行銷：
通常違法吸金集團為取信投資人，會吸收涉世未深之年輕人，並授與經理、副理、協理等頭銜為其招攬業務。在個人的經驗裡，這些年輕人通常對於法令並不了解，先受該集團首腦蠱惑而參與投資，帳面上獲利後即深信不疑，不但未贖回自己的投資，甚至可能與家人朋友分享自己的經驗，使親朋好友因其帳面上獲利所矇蔽，作出錯誤之判斷，或者招攬更多人參與投資，一歩一歩從投資人變成形式上的高階幹部（即掛名高階經理人，但對於實際經營投資標的一無所知，也無法參與經營決策）。可嘆的是，一旦違法吸金事件曝光，這些年輕人的投資不僅再也無法取回，甚至會被認為是吸金集團的共犯，面臨牢獄之災。
（五）通常一併提供代辦貸款服務，使受害人越陷越深：
由於違法吸金集團所遊說投資之對象不一定擁有豐厚財產或屬於高收入族群，但違法吸金集團只要發現所遊說之對象心裡已萌生投資之念頭，就會適時提供「籌資」管道，讓受害人負債也要投資；或者，對已分得紅利之投資人，更積極提供貸款之管道，遊說其增加投資金額，使投資人一再增加投資，終致越陷越深。
非銀行之公司或團體以保證獲利吸收資金會違法嗎?
一、《銀行法》為維護金融秩序，避免有心人士假借經營收受存款或投資之名，行違法吸金斂財之實，於第5條、29條第1項及第29條之1分別規定：「本法所稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為」、「除法律另有規定外，非銀行不得經營『收受存款』，受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」、「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」簡言之，只要來遊說投資的人所遊說投資之公司或團體並非「在國內依法登記在案之銀行」，如其仍以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向不特定之多數人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬（如：回饋金、分紅金）者，即屬違法經營收受存款業務。
二、其次，《銀行法》第125條第1項及第3項分別規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1000萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣2500萬以上5億元以下罰金。…法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。」是以，只要是違法經營收受存款業務之行為負責人，即成立《銀行法》第125條第1項之罪，法院將以其犯罪所得是否高於新台幣1億元以上分別量處7年以上有期徒刑或3年以上10年以下有期徒刑，且得對之併科高額罰金。
二、其次，《銀行法》第125條第1項及第3項分別規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1000萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣2500萬以上5億元以下罰金。…法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。」是以，只要是違法經營收受存款業務之行為負責人，即成立《銀行法》第125條第1項之罪，法院將以其犯罪所得是否高於新台幣1億元以上分別量處7年以上有期徒刑或3年以上10年以下有期徒刑，且得對之併科高額罰金。
2010年5月20日 星期四
面對交通事故之法律建議
一、前言
（一）此類事故絕大多數為事故發生之一方或雙方疏失所導致，對雙方而言均屬不幸事件，請積極面對妥善處理（例如：先將傷者送醫，或事後至醫院探視致贈慰問金），並切記不要加速離開現場，以免另外成立刑法第185條之4肇事逃逸罪。更不能拒絕出面處理，否則筆錄記載完全對自己不利，甚至造成檢察官既定成見。
（二）專業鑑定報告作成前，雖難以釐清責任歸屬問題，但仍有必要為將來可能進行之調解或訴訟程序預作準備。
二、事故發生之初應如何處置？
（一）首先須確定自己的安全。如對方欲加速離去，請牢記可相關一切線索，包括：車號、車色、型式及離去方向等。
（二）若對方有下車處理，請務必確認對方身分與聯絡方式，以免未來尋人無著或置之不理。
（三）如果不是輕微事故，當場可獲致和解者，請通知警方到場繪製事故現場草圖並製作筆錄，並記得索取報案三聯單，以免吃案。
三、若被害人身受重傷，親友應代為如何之處置？
（一）確認對方身分、案發地點與時間等細節，方能提供線索協助偵查。
（二）確認警方是否已受理本案及是否已進行必要之調查程序。若否，請先依法獨立告訴，或委任告訴代理人提出刑事告訴。
（三）若無法確認對方身分，請於確認案發地點周邊尋找可能的目擊證人及監視攝影機，俾便未來提供檢方及警方作為告訴之證據。
四、車禍事故通常如何釐清責任歸屬？
（一）就我國實務運作而言，由於事故發生時其他第三人並不在現場，若受害人未積極提出證據，車輛行車事故鑑定委員會只能根據警方移送資料出具鑑定意見，而檢察官與法官通常亦根據鑑定意見書認定事實。
（二）須特別提醒注意的是，鑑定結果若受害人方面亦與有過失，將減輕對方之刑事責任及民事損害賠償責任，是以切勿執著於己方一廂情願之認定，而斷送和解之契機。
五、提出刑事告訴應檢具之證物為何？
（一）交通事故證明書：可證明確實有本件事故發生，且屬於提出告訴當地管轄。
（二）醫院之診斷證明書：可證明本件事故造成告訴人如何程度之傷害，若因之造成殘廢，請申領相關證明，並對照勞工保險殘廢給付標準表，以表明殘廢等級。
（三）車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見書：可證明對方與己方各自之加害程度。
（四）事故現場及雙方交通工具照片或錄影光碟：從剎車痕可推斷雙方行進方向，而從交通工具毀損情況可證明損害之嚴重程度。
六、洽談和解應行注意事項為何？
（一）先計算己方因此次事故支出金額多少，還有下列損害欲請求填補，作為向對造求償之依據：
1. 醫療費用及復健費用（包括未來可能支出金額，但須有診斷證明書載明）。
2. 交通費用及看護費用。
3. 因事故無法工作期間可得薪資。
4. 喪失或減少勞動能力之賠償。
5. 非財產上之損害賠償。
（二）若感覺對方有意拖延或毫無和解誠意，須提前準備腹案（詳後述）。
七、洽談和解可利用之程序為何？
（一）刑事偵查及審判程序：若鑑定意見對我方有利，通常可請法官及檢察官促成和解，對於頑劣之被告尤其有效。
（二）鄉鎮市調解委員會調解程序：小額事件最簡便有效之調解程序。
（三）刑事附帶民事程序：刑事訴訟程序起訴後適用，優點是無庸依民事訴訟法第77之13條繳納任何裁判費用，可減輕 負擔。
（四）民事調解：可先節省裁判費，且在法院進行調解，對造出面機率較高。若調解不成立，再聲請轉為訴訟程序，正式對簿公堂。
八、對造毫無和解誠意時應如何處理？
（一）定期確認刑事偵辦進度，儘量利用刑事偵查審判程序，迫使對造出面處理。
（二）建議檢具相關證據及支出費用之單據聲請假扣押裁定：待法院核發假扣押裁定後，即可帶著假扣押裁定正本及影本，至國稅局付費查詢對造財產清單及所得清單，確定對造是否名下有財產足以支付和解金額。
（三）若對造名下有財產，可考慮供擔保先假扣押對造財產，避免對造脫產，並迫使對方出面。
（四）若對造名下無財產，應儘力促成和解，至少拿到一定之賠償金額，否則取得高額執行名義，執行不到任何金額，亦屬枉然。
九、若刑事起訴後，訴訟中仍無法促成和解，須進行民事程序，有何注意事項？
（一）記得起訴後須於言詞辯論終結前提起刑事附帶民事訴訟，以節省裁判費。
（二）仍請民事庭法官協助促成和解，取得調解筆錄為執行名義。
（三）請求金額須包括下列各項金額，並檢具相關單據證明：
1. 醫療、交通、器材及復健費用金額及單據。
2. 看護費用及單據（家人看護依實務見解亦可請求）。
3. 因事故無法工作期間可得薪資。
4. 喪失或減少勞動能力之賠償：請先依勞工保險殘廢給付標準表確定喪失勞動能力之比例，乘以具勞動能力之 年數，再乘以相同年份之霍夫曼係數，始能算出。
5. 非財產上之損害賠償：通常法院將依雙方身分、資力與加害程度核算賠償金額。
十、作成判決或調解筆錄前有何注意事項？
（一）若始終無法促成和解，而我方有供擔保假扣押的話，為便於判決確定後可取回擔保金，記得請法官詢問對造是否同意我方取回擔保金，並記明於筆錄。否則，判決確定後若金額與假扣押不一致，尚須發函請對造行使權利，將徒增困擾。
（二）如果作成調解筆錄，而我方有供擔保假扣押的話，切記須於調解筆錄中註明對造同意取回擔保金，以免徒增程序勞費。
十一、結語
（一）交通事故求償是一個漫長的過程，因此輕微事故小額事件建議循調解程序處理。
（二）若屬嚴重交通事故之求償，尤其脊髓損傷事件之求償，金額多半相當龐大，且具有高度技術性，請記得檢具相關請求之依據及費用單據提出請求，作為判決計算基礎。
（三）交通事故之嚴重性可能影響您一生，更可能拖垮整個家族，請勿等閒視之，輕忽以對。
（四）若不幸遇到相關法律糾紛，家中經濟又無法支應訴訟及律師費用，可洽財團法人法律扶助基金會尋求法律諮詢，甚至派遣律師協助求償。
（一）此類事故絕大多數為事故發生之一方或雙方疏失所導致，對雙方而言均屬不幸事件，請積極面對妥善處理（例如：先將傷者送醫，或事後至醫院探視致贈慰問金），並切記不要加速離開現場，以免另外成立刑法第185條之4肇事逃逸罪。更不能拒絕出面處理，否則筆錄記載完全對自己不利，甚至造成檢察官既定成見。
（二）專業鑑定報告作成前，雖難以釐清責任歸屬問題，但仍有必要為將來可能進行之調解或訴訟程序預作準備。
二、事故發生之初應如何處置？
（一）首先須確定自己的安全。如對方欲加速離去，請牢記可相關一切線索，包括：車號、車色、型式及離去方向等。
（二）若對方有下車處理，請務必確認對方身分與聯絡方式，以免未來尋人無著或置之不理。
（三）如果不是輕微事故，當場可獲致和解者，請通知警方到場繪製事故現場草圖並製作筆錄，並記得索取報案三聯單，以免吃案。
三、若被害人身受重傷，親友應代為如何之處置？
（一）確認對方身分、案發地點與時間等細節，方能提供線索協助偵查。
（二）確認警方是否已受理本案及是否已進行必要之調查程序。若否，請先依法獨立告訴，或委任告訴代理人提出刑事告訴。
（三）若無法確認對方身分，請於確認案發地點周邊尋找可能的目擊證人及監視攝影機，俾便未來提供檢方及警方作為告訴之證據。
四、車禍事故通常如何釐清責任歸屬？
（一）就我國實務運作而言，由於事故發生時其他第三人並不在現場，若受害人未積極提出證據，車輛行車事故鑑定委員會只能根據警方移送資料出具鑑定意見，而檢察官與法官通常亦根據鑑定意見書認定事實。
（二）須特別提醒注意的是，鑑定結果若受害人方面亦與有過失，將減輕對方之刑事責任及民事損害賠償責任，是以切勿執著於己方一廂情願之認定，而斷送和解之契機。
五、提出刑事告訴應檢具之證物為何？
（一）交通事故證明書：可證明確實有本件事故發生，且屬於提出告訴當地管轄。
（二）醫院之診斷證明書：可證明本件事故造成告訴人如何程度之傷害，若因之造成殘廢，請申領相關證明，並對照勞工保險殘廢給付標準表，以表明殘廢等級。
（三）車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見書：可證明對方與己方各自之加害程度。
（四）事故現場及雙方交通工具照片或錄影光碟：從剎車痕可推斷雙方行進方向，而從交通工具毀損情況可證明損害之嚴重程度。
六、洽談和解應行注意事項為何？
（一）先計算己方因此次事故支出金額多少，還有下列損害欲請求填補，作為向對造求償之依據：
1. 醫療費用及復健費用（包括未來可能支出金額，但須有診斷證明書載明）。
2. 交通費用及看護費用。
3. 因事故無法工作期間可得薪資。
4. 喪失或減少勞動能力之賠償。
5. 非財產上之損害賠償。
（二）若感覺對方有意拖延或毫無和解誠意，須提前準備腹案（詳後述）。
七、洽談和解可利用之程序為何？
（一）刑事偵查及審判程序：若鑑定意見對我方有利，通常可請法官及檢察官促成和解，對於頑劣之被告尤其有效。
（二）鄉鎮市調解委員會調解程序：小額事件最簡便有效之調解程序。
（三）刑事附帶民事程序：刑事訴訟程序起訴後適用，優點是無庸依民事訴訟法第77之13條繳納任何裁判費用，可減輕 負擔。
（四）民事調解：可先節省裁判費，且在法院進行調解，對造出面機率較高。若調解不成立，再聲請轉為訴訟程序，正式對簿公堂。
八、對造毫無和解誠意時應如何處理？
（一）定期確認刑事偵辦進度，儘量利用刑事偵查審判程序，迫使對造出面處理。
（二）建議檢具相關證據及支出費用之單據聲請假扣押裁定：待法院核發假扣押裁定後，即可帶著假扣押裁定正本及影本，至國稅局付費查詢對造財產清單及所得清單，確定對造是否名下有財產足以支付和解金額。
（三）若對造名下有財產，可考慮供擔保先假扣押對造財產，避免對造脫產，並迫使對方出面。
（四）若對造名下無財產，應儘力促成和解，至少拿到一定之賠償金額，否則取得高額執行名義，執行不到任何金額，亦屬枉然。
九、若刑事起訴後，訴訟中仍無法促成和解，須進行民事程序，有何注意事項？
（一）記得起訴後須於言詞辯論終結前提起刑事附帶民事訴訟，以節省裁判費。
（二）仍請民事庭法官協助促成和解，取得調解筆錄為執行名義。
（三）請求金額須包括下列各項金額，並檢具相關單據證明：
1. 醫療、交通、器材及復健費用金額及單據。
2. 看護費用及單據（家人看護依實務見解亦可請求）。
3. 因事故無法工作期間可得薪資。
4. 喪失或減少勞動能力之賠償：請先依勞工保險殘廢給付標準表確定喪失勞動能力之比例，乘以具勞動能力之 年數，再乘以相同年份之霍夫曼係數，始能算出。
5. 非財產上之損害賠償：通常法院將依雙方身分、資力與加害程度核算賠償金額。
十、作成判決或調解筆錄前有何注意事項？
（一）若始終無法促成和解，而我方有供擔保假扣押的話，為便於判決確定後可取回擔保金，記得請法官詢問對造是否同意我方取回擔保金，並記明於筆錄。否則，判決確定後若金額與假扣押不一致，尚須發函請對造行使權利，將徒增困擾。
（二）如果作成調解筆錄，而我方有供擔保假扣押的話，切記須於調解筆錄中註明對造同意取回擔保金，以免徒增程序勞費。
十一、結語
（一）交通事故求償是一個漫長的過程，因此輕微事故小額事件建議循調解程序處理。
（二）若屬嚴重交通事故之求償，尤其脊髓損傷事件之求償，金額多半相當龐大，且具有高度技術性，請記得檢具相關請求之依據及費用單據提出請求，作為判決計算基礎。
（三）交通事故之嚴重性可能影響您一生，更可能拖垮整個家族，請勿等閒視之，輕忽以對。
（四）若不幸遇到相關法律糾紛，家中經濟又無法支應訴訟及律師費用，可洽財團法人法律扶助基金會尋求法律諮詢，甚至派遣律師協助求償。
2010年4月30日 星期五
2010年4月24日 星期六
偉大源自於態度-《康熙-重構一位中國皇帝的內心世界》讀後感
一般評價均認為康熙皇帝是中國歷史上少有的英明皇帝，這點應該沒什麼值得懷疑的，但到底是什麼樣的想法與信念，讓一位在位接近六十年的皇帝能始終保持清醒呢？實令我深感到好奇，興起了購買閱讀《康熙-重構一位中國皇帝的內心世界》（時報文化，2006年初版7刷）的念頭。
在本書中，非常特別的是，有別於歷史學家從旁觀者的角度側寫一位歷史人物的傳統寫作模式，作者史景遷係將所整理的史料以近似口述歷史的方式，分為「遊」、「治」、「思」、「壽」、「阿哥」及「諭」等六章分別呈現康熙關於各方面的想法，對於還原康熙的真實想法與性格，確有莫大助益。
為什麼說偉大源自於態度呢？
例如康熙談到：「人之一生，雖由命定，然命由心造，福自己求。如依五星推人妻、財、子、祿及流年，日後試之多有不驗之處。蓋因人事未盡，天道難知。」（第72頁）就是在闡明先盡人事，努力做好本份，再聽天命之理，對照現在流行命相、占卜、陰陽宅風水之說，好像富貴功名必由天定，或者選好風水庇蔭子孫等等，幾百年前康熙就已經諄諄告誡不要捨本逐末了，顯見現代人除了換穿西裝，人手許多新奇的電子通訊器材外，實在沒有長進多少。
再例如康熙在位56年的一份諭旨上提到：「朕之生也，並無靈異，及其長也，亦無非常。八齡踐祚，迄今57年，從不許人言禎符瑞應。…此皆虛文，朕所不敢。惟日用平常，以實心行實政而已」（第153頁）。點出了他並不自認為非常人，更不相信所謂祥瑞之說，強調實實在在做事的態度才是根本，證明他在位幾十年始終保持清醒，就是因為不受妖言所惑，對於過度溢美、逢迎拍馬之詞始終戒慎恐懼之故。反觀現今掌握權力之人，縱容幕僚吹捧「英年早發」、「天下歸心」，永遠自我感覺良好，而可能問鼎之人，也穿鑿龍穴庇蔭後人，將出女皇帝的說法，令人深有不知今夕是何夕之感。
有趣的是，看完本書才知道原來康熙的遺詔乃根據上開諭旨刪改而成，竟將不相信靈異禎符之說，還有許多重要部分予以刪除，作者史景遷猜測此係為維護帝國形象之舉，但由於將許多康熙真正的心情與意見予以抹煞，故將遺詔改列於附錄二中呈現，以還原康熙真實的內心世界，也讓我輩讀者更認識真正的康熙，確為史學佳構，值得同好一讀。
在本書中，非常特別的是，有別於歷史學家從旁觀者的角度側寫一位歷史人物的傳統寫作模式，作者史景遷係將所整理的史料以近似口述歷史的方式，分為「遊」、「治」、「思」、「壽」、「阿哥」及「諭」等六章分別呈現康熙關於各方面的想法，對於還原康熙的真實想法與性格，確有莫大助益。
為什麼說偉大源自於態度呢？
例如康熙談到：「人之一生，雖由命定，然命由心造，福自己求。如依五星推人妻、財、子、祿及流年，日後試之多有不驗之處。蓋因人事未盡，天道難知。」（第72頁）就是在闡明先盡人事，努力做好本份，再聽天命之理，對照現在流行命相、占卜、陰陽宅風水之說，好像富貴功名必由天定，或者選好風水庇蔭子孫等等，幾百年前康熙就已經諄諄告誡不要捨本逐末了，顯見現代人除了換穿西裝，人手許多新奇的電子通訊器材外，實在沒有長進多少。
再例如康熙在位56年的一份諭旨上提到：「朕之生也，並無靈異，及其長也，亦無非常。八齡踐祚，迄今57年，從不許人言禎符瑞應。…此皆虛文，朕所不敢。惟日用平常，以實心行實政而已」（第153頁）。點出了他並不自認為非常人，更不相信所謂祥瑞之說，強調實實在在做事的態度才是根本，證明他在位幾十年始終保持清醒，就是因為不受妖言所惑，對於過度溢美、逢迎拍馬之詞始終戒慎恐懼之故。反觀現今掌握權力之人，縱容幕僚吹捧「英年早發」、「天下歸心」，永遠自我感覺良好，而可能問鼎之人，也穿鑿龍穴庇蔭後人，將出女皇帝的說法，令人深有不知今夕是何夕之感。
有趣的是，看完本書才知道原來康熙的遺詔乃根據上開諭旨刪改而成，竟將不相信靈異禎符之說，還有許多重要部分予以刪除，作者史景遷猜測此係為維護帝國形象之舉，但由於將許多康熙真正的心情與意見予以抹煞，故將遺詔改列於附錄二中呈現，以還原康熙真實的內心世界，也讓我輩讀者更認識真正的康熙，確為史學佳構，值得同好一讀。
2010年4月17日 星期六
抉擇-給青年律師的信讀後有感
從事這份工作，經常需面對嚴酷的抉擇，特別是可能的委託人帶著許多錢到事務所，打算委託自己進行刑事辯護的時候，到底是要安慰他說還有一搏的機會，可以試著打打看，讓他把錢掏出來？還是實話實說，告訴他證據已經相當明確，建議他認罪請求輕判，把可能的收入推出門外呢？再再考驗著每一位同道的信念。
知名的大律師與哈佛教授亞倫修德茲（Allen Dershowitz），在給青年律師的信（LETTERS TO A YOUNG LAWYER，聯經2006年9月初版）中除了提供許多極為寶貴的建議外，特別指出：「等到畢業以後，他們老是看到那些兜售影響力和虛情假意到處寒暄的傢伙，一再得到同儕和當事人的獎勵與尊敬。即使是最優秀、最聰明的青年律師，也難免會產生犬儒主義和挫折感。如今有越來越多的法學院畢業生，競相爭取為數相當固定的法律相關工作，這只會更加誘使他們不計一切地爭取客戶」（第109頁）。清楚說明同業競爭的激烈，使得許多同道必須以爭取客戶為優先，讓實話實說難上加難。
這讓我想起昨天一位朋友介紹的可能委託人到事務所與我討論，他告訴我警方當場查獲他賣三級毒品給他人，毒品及現金俱在，買家在警詢筆錄中坦承，也證稱向他購買過4、5次，而委託人警詢、偵查庭及羈押庭均坦承有此事實，只是辯稱並非以販毒為業，但兩人於第二次偵查庭均翻供表示是合資購買，當天委託人是依約定拿給買主云云，希望可以打成轉讓第三級毒品罪。我當場明白跟他說這實在太難了，因為當天是人贓俱獲，兩者筆錄又一致，且委託人不但警詢如此表示，偵查庭及羈押庭均未變動，建議他認罪，希望檢方起訴從輕量刑。讓我驚訝的是，委託人竟一臉不可置信的看著我，還說他問過好幾個律師都說有機會，可以試著打打看等等，讓我頓覺自己又變成了一隻專門唱衰別人的烏鴉，只能趕快跟他說這是我個人意見啦，請他考慮看看，才稍微化解場面的尷尬。
結果當然是到手的案件又飛了，畢竟從人性的角度出發，這個認罪決定可能要讓他自己在牢裡關好幾年，通常非萬不得已不會做這個決定。但至少與他談完後我如釋重負，一夜好眠。正如亞倫修德茲於書中所告誡的：「不要因為賺大錢而限制你的選項，…當金錢帶給我們的是奴役，而不是自由，一定是哪裡出了問題」（第42頁）。確係智者之言，值得每一位習法者深思。2010年4月12日 星期一
被騙也算幫助詐欺？
針對詐騙集團假借求才名義，登報使急於求職民眾於面試或見面時交付履歷表銀行存摺、金融卡及密碼等資料，再利用求職民眾帳戶作為詐騙匯款帳戶之行為，蘋果日報月前製作刊登「人頭戶悲歌 系列報導之1 求職遭騙帳戶判刑 男險死」，報導林先生自認遭詐騙卻被認定為詐欺幫助犯之苦悶困境，實令人深感同情。
而更讓人感到遺憾、憂心的是，我國多數實務見解認定，只要與林先生同樣客觀上有交付銀行存摺、金融卡及密碼之行為人，鑒於「金融帳戶為個人理財之工具，申請開設金融帳戶並無任何特殊之限制，且一人得在不同之金融機構申請數個存款帳戶使用，此乃普遍週知之事。而詐騙成員以非本人帳戶供作詐財使用，經政府反覆宣導必須小心，亦經媒體廣泛報導，被告為成年人，應具相當知識及社會經驗，竟提供上開帳戶予不明人士使用，應可預見可能幫助他人從事財產犯罪之用，顯見其具有幫助他人犯罪之不確定故意」，不用另行調查何人為詐欺集團主嫌（正犯通常根本不知為何人，亦未遭起訴判刑），也不再確認行為人交付之動機是否為求職，即可認定行為人有幫助詐欺之犯意。
前述多數實務見解固然易於適用，且判決刑度多半不高，行為人常選擇易科罰金了事，但這樣的見解終究係以推測或擬制之方法而為推斷，並非以證據為基礎之論述。實則，我國刑事訴訟法第154條明定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，所揭櫫者為「無罪推定原則」與「證據裁判原則」，從而如果檢方不能舉證證明行為人交付銀行存摺、金融卡及密碼等是有意幫助詐騙集團收受犯罪所得，即不能認為所起訴之犯罪事實已證明至「有罪判決之確信程度」，與林先生同樣客觀上有交付銀行存摺、金融卡及密碼的行為人，當然應受無罪之推定，不能逕以行為人應具有相當智識經驗，能夠預見交付銀行存摺、金融卡及密碼等資料可能幫助他人犯罪，或不能自證己無罪，即以推測或擬制之方法推斷行為人具有幫助詐欺之犯意，方與「無罪推定原則」及「證據裁判原則」相符。
所幸，目前已有少數實務見解依據「證據裁判原則」，認為檢方所提證據仍有合理懷疑存在，而對因求職而交付銀行金融卡、印章及密碼等資料之行為人作成無罪判決，這對於急於求職不就，反遭起訴求刑之求職者而言，不但可避免從「被害人」變成「詐騙集團幫助犯」，人生不至留下汙點，更可彰顯司法審判體系之客觀公正，對於提升司法信賴度實具有深遠之影響。以台灣桃園地方法院98年度簡上字第791號判決為例，該判決明白指出：不能僅以受害人遭詐騙指示匯款即認定有幫助詐欺之犯罪行為，且行為人未一併交付存摺，僅因求職而交付金融卡、印章及密碼，與一般提供帳戶幫助詐欺情形不符，不能證明行為人犯罪，故撤銷原判決改判無罪。此案經檢方提起上訴，台灣高等法院亦作成99年度上易字第58號確定判決，進一步指出：「各人之智慮與警覺程度，常因年齡、所受教育、生活經驗、社會歷練等而千差萬別，前開以一般常人智識程度及社會生活經驗而足判別其中必有詐偽之推論，固係以一般社會常人之平均標準而為，然亦不能排除另有因年紀尚輕，或教育程度，或生活及社會經驗俱仍不足故而不具此等智識及警覺程度之人，無法察覺其中詭異而擅予輕信之此等可能；況邇來因人頭帳戶取得困難，詐欺集團成員為取得人頭帳戶使用，或以高價價購，或以詐欺方式取得，方式所在多有，若一般人會因詐欺集團成員言詞而陷於錯誤進而交付鉅額財物，何以金融帳戶之持有人不致因相同原因進而陷於錯誤並交付帳戶相關資料。是就此而言，自不能以吾等一般常人智識經驗為基準，遽而推論彼等必具相同智識水平及警覺程度」，顯見多數實務見解就幫助詐欺犯意之推斷確有盲點，實有檢討修正之空間。
綜上，為避免再有類似報導內容之情事發生，除有賴政府機關持續宣導勿輕易提供個人帳戶相關資料外，更深盼執法者回歸根據「無罪推定原則」與「證據裁判原則」認定此類事實，不再以推斷方式認定行為人具有幫助詐欺之犯意，則司法裁判之品質必定更加令國人信服，實係全民之福。
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