2011年5月31日 星期二

依行政院衛生署之函釋,哪些行為係醫療業務之核心,應由醫師親自執行?

按「未取得合法醫師資格,擅自執行醫療業務者,處六個月以上五年以下有期徒刑,得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金,其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者,不罰:
一、在中央主管機關認可之醫療機構,於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。」,《醫師法》第28條定有明文。

然而,到底哪些醫療行為是醫療業務之核心,須由醫師親自執行?由於一般民眾與醫師之間認知常有落差,實有釐清之必要。

查,行政院衛生署99224衛署醫字第0990003146號函指出:「醫療工作之診斷、處方、手術、施行麻醉之醫療行為,係屬醫療業務之核心,應由醫師親自執行,其餘醫療業務得由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務,依醫師指示或醫囑執行之;至未具醫師資格者執行應由醫師親自執行之業務,或其他醫事人員擅自執行應在醫師指示下始得為之之醫療輔助行為,則核屬違反醫師法第28條之規定」(資料來源:臺北市中正區健康服務中心網站,網址:http://www.zzhc.taipei.gov.tw/ct.asp?xItem=1939840&ctNode=22164&mp=109111)。可知醫療工作涉及「診斷、處方、手術、施行麻醉」(另行政院衛生署656 14日衛署醫字第116054 號函認為「病歷記載」亦屬之,謹併此指明)等,屬醫療業務之核心,若未具醫師資格者執行應由醫師親自執行之業務,將可能面臨《醫師法》第28條之刑罰,醫療相關從業人員從事業務時宜對法令函釋有所瞭解,以免觸法而不自知。

為方便讀者瞭解,謹提供以下個人搜尋「衛生法規資料檢索系統」及上開網站,行政院衛生署認為應由醫師親自執行之業務,以為釋例:
一、中醫把脈行為(651213衛署醫字第131621 號函)。
二、為病人洗牙、拔牙及蛀牙之磨牙、填補等(81811衛署醫字第8156514號函)行為。
三、中藥販賣業者販售須經中醫師處方之中藥,如其有涉及診斷,則應受《醫師法》第28條之規範84718衛署醫字第84032858號函
四、電療及針灸拔針之行為851122衛署醫字第85062110號函
五、在中醫醫院或診所,為病人從事推拿按摩(86422衛署醫字第86017498號函)行為。惟,另請注意99315行政院衛生署發布,衛署醫字第0990200636號令頒之推拿等民俗調理之管理規定事項」,規定傳統推拿、按摩、刮痧等民俗調理行為,不得宣稱醫療效能,是否表示內含所有民俗調理行為均非醫療行為,無庸醫師親自執行?因與之前的函釋有所扞格,仍有待行政院衛生署進一步釋疑。
六、儀器具有雷射功能(進行雷射除毛、雷射淡斑),屬醫療核心業務(99224衛署醫字第0990003146號函)。

以上資料整理,敬請有相關困擾之讀者參考並留意,以免衍生不必要之醫療糾紛,是所至盼。

2011年5月30日 星期一

離婚後約定小孩子監護權歸前夫,我可以隨時探視,但近來前夫屢次阻撓,要怎麼處理?

邇來,由於夫妻離異之情形大增,雖然離婚時兩造通常會就未行使或負擔權利義務之一方,與未成年子女會面交往之方式有所約定,但往往隨著時空環境的改變(如:父母一方或雙方均再婚,或經濟條件改變等),該會面交往之權利經常會無端被他方減少、限制,有時甚至連見面的機會亦不可得,因嚴重影響親權之行使,這時未行使或負擔權利義務之一方該如何主張?實為常見之疑問,甚具探討價值。

按「夫妻離婚者,對於未成年子女權利義務之行使或負擔,依協議由一方或雙方共同任之。…法院得依請求或依職權,為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。」,《民法》第1055條第1項本文及第5項本文分別著有明訂。

從而可知,對於未成年子女權利義務之行使或負擔,法院原則上會尊重離婚夫妻雙方之協議(除非協議不利於子女,或行使、負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者,得請求改定之,此為另一問題,於此不贅)。但若兩造對於由誰行使或負擔未成年子女權利義務,並無不同意見,只是不能接受他方不讓自己探視、不准在自己家共度周末或假日等等作法,可考慮先寄發存證信函予他方,促請他方履行協議,如他方仍無善意回應,或還是百般阻撓,則建議具狀請求法院,為未行使或負擔權利義務之一方酌定與未成年子女會面交往之方式及期間,謹供未行使或負擔權利義務之離婚父、母參酌應用之。

2011年5月26日 星期四

離婚後小孩子監護權歸前夫,我對小孩子還負扶養義務嗎?

按「稱直系血親者,謂己身所從出,或從己身所出之血親。」、「左列親屬,互負扶養之義務:一 直系血親相互間。」、「父母對於未成年子女之扶養義務,不因結婚經撤銷或離婚而受影響」,《民法》第967條第1項、第1114條第1款及第1116-2條分別訂有明文。

是故,即使離婚之後約定孩子由前夫監護,但因母親與子女之身分關係仍在(母親仍為子女之直系血親尊親屬的事實不會改變),並不影響母親對未成年子女之扶養義務。若母親不願負擔,監護權人(父親)並得以未成年子女名義,由其擔任法定代理人,起訴請求母親給付扶養費用至未成年子女成年為止,以保障未成年子女之權益,謹供有未成年子女之離婚父、母參酌應用之。

2011年5月23日 星期一

我的丈夫在監執行一段時間後,突然被移到東部的監獄執行,因為我住在新北市,除了工作外,還要照顧三個孩子,實在沒有辦法跑這麼遠去探監,可不可以申請移監呢?

按為了貫徹分監管理之精神並兼顧便民之需要,法務部訂有《監獄受刑人移監作業要點》,明訂:「受刑人有下列第一款、第二款情形之一,並符合第三款至第九款之規定者,得檢具證明文件並填具申請書向執行監獄申請移監
(
) 祖父母、父母或配偶因重病、重傷或身體殘障不克遠途跋涉,領有全民健康保險重大傷病證明或領有政府核發之殘障手冊者。
(
) 父母、配偶有年滿六十五歲或子女均未滿十二歲者。
(
) 新收入監執行已逾三月;經接收調查監獄專業分發或其他監獄移入執行已逾一年者。
(
) 申請移入之監獄與第一款、第二款所列配偶、親屬住居所同一地者。
(
) 最近一年內未曾違規者。
(
) 殘餘刑期逾四個月者。
(
) 累進處遇尚未進至一級者。
(
) 無監獄行刑法第十一條第一項各款之情形者。
(
) 於本監所在地區無其他案件在偵查審理中或徒刑待執行者。
受刑人之配偶及親屬如逕向執行監獄提出申請,執行監獄應將申請文件轉交該受刑人,依前項之規定申請辦理。
」。

從而依問題所示,如果這位太太的三個孩子均未滿12歲,而執行中的丈夫符合上開第第三款至第九款之規定(申請移入之監獄與配偶親屬住居所同一地部分,應以最新戶籍謄本或戶口名簿證之)者,這位太太可逕向執行監獄提出申請,執行監獄依法將會把申請文件轉交其執行中的丈夫申請辦理,再由執行之監獄及法務部分別初核及審查決定。以上資訊,謹供有相似問題之朋友參考應用之。

2011年5月18日 星期三

某公司來函告知本公司,僅宣稱其為一項新型專利之專利權人,而本公司的產品涉嫌侵害該新型專利,並未附任何佐證資料,請問本公司要如何回應?

按為遏止專利權人濫發警告函,影響交易秩序及其他廠商之信譽,立法者於《專利法》第104條明定:「新型專利權人行使新型專利權時,應提示新型專利技術報告進行警告」。行政院公平交易委員會亦制訂《行政院公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則》,指出:「三、事業踐行下列確認權利受侵害程序之一,始發警告函者,為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為:…(三)將可能侵害專利權之標的物送請專業機構鑑定,取得鑑定報告,且發函前事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商,請求排除侵害者。」、「五、事業未踐行第三點或第四點規定先行程序,逕發警告函,且為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為者,構成公平交易法第24條之違反」

簡言之,新型專利權人若要發函警告,依法應提示新型專利技術報告始得為之。另應先將可能侵害專利權之標的物送請專業機構鑑定,取得鑑定報告,且發函前事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商,請求排除侵害者,方屬行使權利之正當行為。如未踐行先行程序,則有違反《公平交易法》第24條之可能,發函警告實不可不慎。

依問題所示,若去函警告  貴公司之公司,僅宣稱其為一項新型專利之專利權人(是否屬實可至「中華民國專利資訊檢索系統」【http://twpat.tipo.gov.tw/#】查詢),而未提示「新型專利技術報告」,也未檢附「鑑定報告」者,因該公司所為已有違法之嫌,建議回函促其依法提示「新型專利技術報告」及「鑑定報告」,否則將依法向行政院公平交易委員會提出檢舉,以遏止其違法行為,僅供有相同困擾之朋友參考。

2011年5月10日 星期二

因丈夫家暴,我帶著孩子離家,在訴請法院判決離婚及爭取監護權期間,為了不讓父親對孩子不利,我希望安排孩子就讀現在居所附近的學校,要怎麼向法院爭取?

按「法院對於未成年子女權利義務之行使或負擔,得依聲請或依職權命為必要之假處分。」,《民事訴訟法》第579條第1項定有明文。依之,最高法院於77年台抗字第124號判例指出:「在婚姻事件程序,如夫妻間就子女之監護已生爭執,法院非不得依聲請斟酌子女之利益,命夫或妻於訴訟繫屬中暫行監護該子女。」意即,法院得依聲請斟酌子女之利益,對於未成年子女權利義務之行使負擔作成假處分裁定,以維護未成年子女之權益(當事人若不服此裁定,依臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會民事類提案第37號研討結果,亦可提起抗告,併此指明)。

是故,如題示母親因丈夫家暴而帶著孩子離家另覓居所居住,為讓孩子有不受打擾的就學環境,且為維護母親及孩子的安全,在訴訟中該母親自得聲請法院斟酌子女之利益,作成假處分裁定,命母親於訴訟繫屬中暫行監護該子女,以維護孩子之權益,謹供有相同疑問之讀者參考。

2011年5月5日 星期四

公司以業務性質變更,有減少勞工之必要,又無適當工作可供安置為由解雇我,但公司明明另有可操控之其他公司可供安置我時,要如何爭取我的權益呢?

由於實務上常見公司依《勞動基準法》第11條第4款終止與勞工之勞動契約,而勞工卻很清楚的知道受公司(原雇主)所操控之其他公司,尚有工作可供安置之情形,重點在於「無適當工作可供安置」應作何解釋?實有深究之必要。

按最高法院98年台上字第652判決指出:「雇主依勞基法第十一條第四款關『於業務性質變更,有減少勞工之必要,又無適當工作可供安置時』之規定,預告勞工終止勞動契約,因該款所謂『業務性質變更』,除重在雇主對於全部或一部分之部門原有業務種類(質)之變動外,最主要尚涉及組織經營結構之調整,舉凡業務項目、產品或技術之變更、組織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更均屬之,故解釋該款末句所稱之『無適當工作可供安置時』,為保障勞工之基本勞動權,加強勞雇關係,促進社會與經濟發展,防止雇主以法人之法律上型態,規避不當解僱行為之法規範,杜絕雇主解僱權濫用之流弊,自可將與『原雇主』法人有『實體同一性』之他法人,亦無適當工作可供安置之情形併予考慮在內,即『原雇主』法人與另成立之他法人,縱在法律上之型態,名義上之主體形式未盡相同,但該他法人之財務管理、資金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等項,如為『原雇主』法人所操控,該他法人之人格已『形骸化』而無自主權,並有適當工作可供安置勞工,二法人間之構成關係顯具有『實體同一性』者,均應包括在內,始不失該條款規範之真諦,庶幾與誠信原則無悖」簡言之,「所謂『無適當工作可供安置時』,為保障勞工之基本勞動權,加強勞雇關係,促進社會與經濟發展,應包括『原雇主』為因應業務性質變更而投資成立,在人事晉用及管理上為『原雇主』所操控之他公司,亦無適當工作可供安置之情形在內」(最高法院99年台上字第1203號判決參照)。

是故,如發生題示所載之情形,勞工若清楚知道並能舉證證明有原雇主所操控之其他公司,尚有適當工作可供安置,可考慮向法院訴請確認僱傭關係存在,並請求給付薪資,以維護權益,敬請有此困擾之勞工朋友參考。

2011年5月3日 星期二

打賭

據說,有兩個英國貴族有一次沿著一條道路騎馬而行,遇到一個人所騎的馬失去控制,狂奔起來。這個人很有摔落下來的危險,就大喊救命。其中一位英國貴族對另一位貴族說,「打賭一百個金幣,他會摔落下來。」「好的」,另一個英國貴族說。說完,他們就快馬加鞭,匆匆趕到前面,打開關卡,以免有任何東西阻礙狂奔的馬。以同樣的方式-只是不具那種大膽和百萬富翁似的壞脾氣-我們這個沉思而明智的時代,就像一個好奇、苛刻又世故的人,充其量只有足夠的活力進行打賭
                                            -引自《齊克果寓言》(齊克果著,陳蒼多譯,879月初版)

這段話很武斷嗎?也許你會這樣覺得。

然而,看著前陣子格達費在利比亞對人民的殺戮,以及最近當權者在敘利亞和葉門等地的屠殺,世界各國當道除了道德勸說幾句外,就只是討論政權會不會垮台?何時可能垮台?繼任者是誰等等問題,至於暴行現場一直有些活生生的人(包括老人和小孩)被打死這件事,似乎是不是政要們關心的重點,我們就可以瞭解這則寓言的真實性了,不是嗎?

又例如承辦起訴請求「宣告停止親權並選定監護人」案件,明明之前調解不歡而散,無調解成立可能,法院安排一次調解也就夠了。可嘆的是,調解當天在監服刑的父親已透過視訊明確拒絕,之前帶走雙胞胎之一的母親(有吸毒習慣又無正當工作)則合法送達而未到庭調解,這樣的態度不夠明確嗎?顯然,一貫英明、睿智的法院並不覺得孩子現在處在何等高風險的環境中,也不認為低收入戶的補助對孩子們有多麼重要,反正孩子是媽媽帶走的,又還沒出人命,有甚麼問題嗎?

所以,毫無懸念地,我又收到了令人無言的調解通知書,只希望這次他們賭對了,孩子別出任何意外才好。

2011年5月2日 星期一

有人要租我規劃幾年內要賣掉的土地,為了不影響我的計畫,可以與承租人約定預先拋棄優先承買權嗎?

按「基地出賣時,地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。」,《土地法》第104條第1項本文著有明訂,側重保護地上權人、典權人或承租人之利益。

然由於土地所有權人出租土地可能只是短期規劃,長期而言,整合鄰地開發或出售方能獲得更高之利益。因此,就有土地所有權人希望在締結租約與承租人約定拋棄優先承買權,以確保其權益,進而引發此約定有效與否之爭議。

為此,臺灣高等法院暨所屬法院曾於84年度法律座談會討論,多數認為《土地法》第104條之規定不具公益色彩,且在現代工商社會不能低估當事人就自身所為之利益衡量及價值判斷之能力,依契約自由原則,承租人、地上權人及典權人等既然訂立預先拋棄特約,於當事人自具拘束力

依之,若土地所有權人基於自己之規劃,而於締約時與承租人約定預先拋棄優先承買權,納入租賃契約條款之中,該特約應屬有效。未來土地出賣時,承租人即不得主張優先承買,值得有相同困擾之土地所有權人參考。