2011年6月27日 星期一

當事人未於第一審法院提出時效抗辯,而係於上訴第二審法院後始提出時效抗辯,第二審法院得否審酌該抗辯並採為裁判基礎?

對此一問題,由於法無明文,實務上見解紛歧,臺灣高等法院暨所屬法院乃於95年度法律座談會民事類提案第32號討論,試圖統一法律見解。

在座談會前,初步研討結果及審查意見均認「當事人於第一審法院未拋棄其時效利益,僅單純不行使抗辯權,如於第二審法院不許當事人為時效抗辯,顯與前開說明有違,且債務人是否得為時效抗辯攸關其是否應給付,如不許提出,對當事人之攻擊或防禦方法有顯失公平之處,核與《民事訴訟法》第447條第1項第6款所定相符」,而採第二審法院應審酌該抗辯並採為裁判基礎之肯定見解。

然座談會研討結果增列丙說,認為「應視具體個案決定」;表決結果:採上開肯定見解者10票,採否定說者1票,認「應視具體個案決定」者高達41票,為審判機關保持相當之彈性,再視個案加以運用。

是以,為避免對造主張時效抗辯逾時提出,已生失權效果,而經第二審法院據以作成判斷,建議於第一審法院審理時即行提出,以免承受訴訟上之不利,謹此與有相同疑問之讀者分享。

2011年6月24日 星期五

本公司之前因為收到某公司所寄發,認為本公司侵害其專利權的警告函,依法向行政院公平交易委員會提出檢舉,但行政院公平交易委員會函覆「檢舉不成立」,本公司可對行政院公平交易委員會之函覆向行政法院提起行政訴訟嗎?

按「人民因中央或地方機關之違法行政處分,認為損害其權利或法律上利益,經依訴願法提起訴願而不服其決定,或提起訴願逾三個月不為決定,或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者,得向高等行政法院提起撤銷訴訟」,《行政訴訟法》第4條第1項訂有明文。可知提起撤銷訴訟的要件之一為「須有行政處分存在」,經訴願駁回(或訴願機關逾期不為決定)後提起行政訴訟,法院方能進一步審查認定該行政處分是否違法,合先敘明。

次按,所謂「行政處分」,依《訴願法》第 3 條第 1 項及《行政程序法》第92 條第 1 項規定,係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。從而,行政院公平交易委員會「檢舉不成立」之函覆,是否符合上開行政處分之定義?還是單純事實通知?即為本件爭點所在。

再按,《公平交易法》第 26 條:「公平交易委員會對於違反本法規定,危害公共利益之情事,得依檢舉或職權調查處理。」係規定任何人對於違反公平交易法規定,危害公共利益之情事,均得向行政院公平交易委員會檢舉,公平交易委員會雖有依檢舉而為調查處理行為之義務,但民國 99 06 15 日最高行政法院 99 年度 6 月份庭長法官聯席會議(四)作成決議認定:對檢舉人依法檢舉事件,主管機關依該檢舉進行調查後,所為不予處分之復函,「僅在通知檢舉人主管機關就其檢舉事項所為調查之結果」,其結果因個案檢舉事項不同而有不同,法律並未規定發生如何之法律效果。縱使主管機關所為不予處分之復函,可能影響檢舉人其他權利之行使,乃事實作用,而非法律作用。

是故,由於最高行政法院庭長法官聯席會議認為:行政院公平交易委員會函覆「檢舉不成立」之函覆,並未對外直接發生法律效果,非行政處分。則依題旨所示,貴公司若欲對該復函向行政法院提起撤銷訴訟,行政法院得以該函覆並非行政處分,而以不合法裁定駁回訴訟,請特別注意,以免徒勞。

2011年6月17日 星期五

孩子因公有公共設施設置管理有欠缺而受傷,請求國家賠償時,父母可否一併起訴請求賠償非財產上之損害(精神慰撫金)?

按台灣高等法院台中分院於91年度重上國字第1號判決指出:…不法侵害他人之身體、健康、名譽、或自由者,被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額,《民法》第195條第1項固有明訂,但此指被害人本人而言,至被害人之父母就此自在不得請求賠償之列,最高法院56年台上字第1016號著有判例。雖不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操,或不法侵害其他人格法益而情節重大者,被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額。該項規定於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者,準用之;8955施行之修正《民法》第195條第1項、第3項分別定有明文。然修正後《民法》第195條第3項所規定:「於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者」,係指直接侵害基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而言。本件被害人即上訴人戊○○係身體、健康遭受不法侵害;上訴人己○○之身分法益並未直接受到侵害;故上訴人己○○(即被害人之父或母),依修正《民法》第195條第1項、第3項規定,請求被上訴人賠償其非財產上之損害,難認有據,自不應准許。
 
從而,孩子若因公有公共設施設置或管理有欠缺,而身體受有損害,依《國家賠償法》第3條,固得以孩子之名義(父母則以法定代理人名義協助之)請求國家負損害賠償責任,但就父母本身而言,前開實務見解認為「父母之身分法益並未直接受到侵害」,則《民法》第195條第1項、第3項規定並無適用餘地,父母即不能以個人名義一併起訴請求精神慰撫金,特說明如上,謹供有相關問題之讀者參考運用之。

2011年6月10日 星期五

重要的是態度

                                                           圖片引用自博客來網路書店
錯誤的自信,也就是過度的自信,明顯表示缺乏對他人的敬意。…
一般的交談通常是傾聽彼此的意見,再來表示同意或異議;但他們的交談是要使人屈服在其意見之下的。
這樣的傲慢對方很容易感受到,也漸漸地變得沉默寡言,認為「跟他講任何話都沒用」只有含糊的應答了。這樣就不是交談而是個人演出秀。這種人即便知識再怎麼豐富也不會受人尊敬,最後身邊的人都慢慢地離他而去了。
                -引自《做大人》(川北義則著,韋記譯,1005月初版)

前幾天好友S君打電話告訴我一個認識的人,在某場合荒腔走板的表現,但諷刺的是,據我的瞭解,當事人本人似乎對自己的表現是多所肯定的。

我想,這就是所謂的「自我感覺良好」吧?

想到這件事情,就讓我想起最近讀到的上面這段話,事實上,我們每個人都有可能在某個情境下過度膨脹自己而不自知,所以還是要時時警惕自己,學習傾聽才是最重要的,謹此與大家分享並共勉之。

被人詐欺而損失不少錢,除了對其提出刑事告訴外,也想要請求民事賠償的話,要在多久的時間內求償呢?

按消滅時效,自請求權可行使時起算;因侵權行為所生之損害賠償請求權,自請求權人知有損害及賠償義務人時起,二年間不行使而消滅,《民法》第128條前段、第197條第1項前段分別定有明文。而關於侵權行為損害賠償請求權消滅時效之計算,最高法院72年度台上字第738號判例指出:「應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算,非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴,或法院判決有罪為準」。

是故,被人詐欺若要請求賠償,只要被害人知悉因詐欺而受有損害及被誰詐欺,二年消滅時效即開始起算。亦即,如果被害人有循法律途徑求償之計畫,請記得無論刑事訴追程序進行至何一階段,一定要在消滅時效起算二年內起訴請求,否則只要加害人於民事訴訟程序主張時效抗辯,另於刑事程序上又不願與被害人和解,法院民事庭將判決被害人敗訴,使被害人陷入求償無門之窘境,實不可不慎。

2011年6月3日 星期五

因轉貼他人促銷某食品之體驗文章,而接到衛生局公文,表示已觸犯食品衛生管理法第19條,須於一定時間提出陳述書,請問甚麼樣的文字會被認定違反食品衛生管理法第19條?違反該條的處罰多重呢?

按「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告,不得有不實、誇張或易生誤解之情形。食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」,《食品衛生管理法》第19條第1項及第2項分別訂有明文。

至於何謂誇張易生誤解或醫療效能呢?甚麼詞句又未涉療效及誇大呢?

行政院衛生署於民國 94 03 31衛署食字第0940402395修訂「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」,規定如下:
壹、不得宣稱之詞句敘述:
  一、詞句涉及醫療效能
     () 宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形:
          例句:治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止提早更年期。
     () 宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分:
          例句:解肝毒。降肝脂。
     () 宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效:
          例句:改善更年期障礙。消滯。平胃氣。降肝火。防止口臭。改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒。
     () 涉及中藥材之效能者:
          例句:補腎。溫腎 (化氣) 。滋腎。固腎。健脾。補脾。益脾。溫脾。和胃。養胃。補胃。益胃。溫胃 (建中) 。翻胃。養心。清心 () 。補心。寧心。瀉心。鎮心。強心。清肺。宣肺。潤肺。傷肺。溫肺 (化痰) 。補肺。瀉肺。疏肝。養肝。瀉肝。鎮肝 (熄風) 。澀腸。潤腸。活血。
     () 引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能:
          例句:「本草備要」記載:冬蟲夏草可止血化痰。「本草綱目」記載:黑豆可止痛、散五臟結積內寒。
 二、詞句未涉及醫療效能但涉及誇張或易生誤解
     () 涉及生理功能者:
          例句:增強抵抗力。強化細胞功能。增智。補腦。增強記憶力。改善體質。解酒。清除自由基。排毒素。分解有害物質。
     () 未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者:
          例句:保護眼睛。增加血管彈性。
     () 涉及改變身體外觀者:
          例句:豐胸。預防乳房下垂。減肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化。改善皺紋。美白。
     () 引用本署衛署食字號或相當意義詞句者:
          例句:衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號。衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號許可。衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號審查合格。領有衛生署食字號。獲得衛生署食字號許可。通過衛生署配方審查。本產品經衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號配方審查認定為食品。本產品經衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號查驗登記認定為食品。
貳、詞句未涉療效及誇大:
   一、通常可使用之例句:
       幫助牙齒骨骼正常發育。幫助消化。幫助維持消化道機能。改變細菌叢生態。使排便順暢。使小便順暢。調整體質。調節生理機能。滋補強身。增強體力。精神旺盛。養顏美容。幫助入睡。營養補給。健康維持。青春永駐。青春源頭。延年益壽。產前產後或病後之補養。促進新陳代謝。減少疲勞感。清涼解渴。生津止渴。促進食慾。開胃。退火。降火氣。使口氣芬芳。促進唾液分泌。潤喉。「本草綱目」記載梅子氣味甘酸,可生津解渴 (未述及醫藥效能)
   二、一般營養素可敘述之生理功能例句:
        (一)膳食纖維:可促進腸道蠕動。增加飽足感。使糞便比較柔軟而易於排出。膳食中有適量的膳食纖維時,可增加糞便量。
        (二)維生素 A:幫助視紫質的形成,使眼睛適應光線的變化。維持在黑暗光線下的視覺。保持上皮組織正常狀態的功能,維持皮膚及黏膜的健康。幫助牙齒和骨骼的生長及發育。
        (三)β- 胡蘿蔔素:維生素的前趨物,可轉變為維生素 A
       (四)維生素 D:幫助或促進鈣、磷的吸收及利用。幫助骨骼及牙齒的生長發育。幫助維持血鈣的正常濃度。維持神經、肌肉生理的正常。幫助骨骼鈣化 (calcification)
       (五)維生素 E:減少細胞膜上多元不飽和脂肪酸的氧化。維持細胞膜的完整性。具有抗氧化作用。維持皮膚及血球細胞的健康。
       (六)維生素 K:構成凝血元的成分。維持血液正常凝固的功能。活化肝臟及血液中的凝血蛋白質。
       (七)維生素 C:促進膠原的形成,構成細胞間質的成分。維持細胞排列的緊密性。參與體內氧化還原反應。維持體內結締組織、骨骼及牙齒的生長。促進鐵的吸收。
       (八) 維生素 B1 :構成輔的一種成分,參與能量代謝。為輔組成成分之一,參與能量代謝。維持心臟、神經系統的功能。維持正常的食慾。
       (九)維生素 B2 :構成輔的一種成分,參與能量代謝。為輔組成成分之一,參與能量代謝。維持皮膚的健康。
      (十)菸鹼素:構成輔的一種成分,參與能量代謝。為輔組成成分,參與能量代謝。維持皮膚、神經系統及消化系統的健康。
      (十一)維生素 B6 :構成輔的一種成分,參與胺基酸的代謝。為輔組成成分之一,參與胺基酸的代謝。紅血球中紫質的形成。幫助色胺酸轉變成菸鹼素。維持紅血球的正常大小。維持神經系統的健康。
      (十二) 葉酸:參與紅血球的形成。構成輔的一種成分,參與核酸及核蛋白的形成。為輔組成成分之一,參與核酸及核蛋白的形成。維持胎兒的正常生長與發育。
      (十三)維生素 B12:參與紅血球的形成。維持紅血球及神經系統的健康。
      (十四)生物素:構成輔的一種成分,參與能量及胺基酸的代謝。為輔組成成分之一,參與能量及胺基酸的代謝。參與脂肪及肝醣的合成。參與嘌呤的合成。
      (十五)泛酸:構成輔的一種成分,參與能量代謝。為輔組成成分之一,參與能量代謝。參與體內脂肪、膽固醇的合成及胺基酸的代謝。
      (十六)鈣:構成牙齒與骨骼的主要成分。維持心臟、肌肉正常收縮及神經的感應性。活化凝血元轉變為凝血,幫助血液凝固。控制細胞的通透性。維持骨骼及牙齒的健康。
      (十七)鐵:組成血紅素及肌紅素的成分。參與紅血球的形成。構成血紅素的重要成分。
      (十八)碘:合成甲狀腺激素的主要成分。維持正常生長、發育、神經肌肉的功能及代謝率。調節細胞的氧化作用。
      (十九)鎂:構成牙齒與骨骼的成分。參與醣類的代謝,為能量代謝因子。與鈉、鉀、鈣共同維持心臟、肌肉及神經等正常功能。
      (二十)鋅:為胰島素及多種酵素的成分。參與核酸及蛋白質合成。參與能量代謝。

針對違反《食品衛生管理法》第19條第1項及第2項之處罰方面,《食品衛生管理法》第32條第1項規定:「違反第19條第1項或第3項規定者,處新臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰;違反同條第2項規定者,處新臺幣20萬元以上100萬元以下罰鍰;一年內再次違反者,並得廢止其營業或工廠登記證照;對其違規廣告,並應按次連續處罰至其停止刊播為止」。處罰實不可謂不重,故建議讀者自行撰寫廣告、試用體驗,或轉貼他人促銷某食品之體驗文章均宜謹慎為之,以免觸法受罰,反而得不償失