部分架空刑法第227條第1項的刑事庭會議決議

最高法院於民國99年9月7日上午召開本年度第七次刑事庭會議，就「對於未滿十四歲之男女為性交，但行為人並沒有對被害人施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術的方法，則實務上究竟應該如何對該行為人論罪」法律問題進行研討。
會中就此問題，原有甲、乙、丙、丁四種說法，經討論後，認為現行刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，在被害人未滿十四歲的情形，基於刑法第16章妨害性自主罪章當時的立法意旨、民法對於未滿七歲的兒童一概認為無意思能力，以及參照聯合國「兒童權利公約」、「公民與政治權利國際公約」、「經濟社會文化權利國際公約」對兒童及少年保護的精髓，認為應該從保護該未滿十四歲的被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」的意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願的方法行為。最後透過表決方式，決議採取丙說，即「倘被害人係七歲以上未滿十四歲者，行為人與被害人合意而為性交，行為人應論以刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交罪。若行為人對七歲以上未滿十四歲的被害人非合意而為性交，或被害人係未滿七歲者，行為人均應論以刑法第222條第1項第2款加重違反意願性交罪」，以落實對未滿十四歲的被害人性自主權的保障。
但令筆者深感不安的是,上揭刑事庭會議決議等於授權法官在被害人未滿七歲的場合,無庸公訴人舉證,一律認定違反被害人意願,而適用刑法第222條第1項第2款加重違反意願性交罪,等於部分架空刑法第227條第1項之規定,更以決議取代應依證據始得認定之犯罪事實,不無違反"證據裁判原則"之嫌,值得吾人深思。

委託買賣房屋宜慎選仲介公司以免爭議

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 98年度北簡字第23741號
原　　　告　台暘開發有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　戊○○
被　　　告　丁○○
訴訟代理人　張衞航律師
上列當事人間請求給付居間報酬事件，本院於民國99年5月18日
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、不合於民事訴訟法427條第1、2項規定之訴訟，得以當事人
之合意，適用簡易程序，其合意應以文書證之。為同法第3
項所明定。查，兩造所訂專任銷售契約書（下稱系爭契約）
貳、第6條七、約定：「因本契約涉訟者，甲、乙雙方同意
以標的物所在地之地方法院為第一審管轄法院並適用簡易訴
訟程序」，是本件自得依兩造合意依簡易程序審理，先予敘
明。
二、原告起訴主張：原告於民國98年2月18日與被告簽立專任委
託銷售契約書（下稱系爭契約），託受銷售被告所有坐落於
臺北市中正區○○○路○段240巷9號4樓房屋及所持分之土
地（下稱系爭房地)，委託銷售總價為新臺幣（下同）1,258
萬元，委託期間為98年2月19日起至98年5月18日止；雙方並
於當日簽立委託銷售/出租契約內容變更同意書（下稱甲變
更同意書），變更委託銷售總價為1,140萬元。嗣後又經被
告要求，於同年2月23日簽立委託銷售/出租契約內容變更同
意書（下稱乙變更同意書，提高委託銷售總價為1,175萬元
。原告受被告委託後即盡力銷售系爭房地，經歷十餘次帶看
，有買方即訴外人乙○○對系爭房地頗為中意，且為出價最
高者，乙○○並於同年3月14日與原告簽立要約書出價1,150
萬元委由原告向被告提出購買系爭房地之要約。經原告居中
斡旋，惟被告堅持依1,175萬元才願出售，經原告向乙○○
說明並努力爭取其加價，終於乙○○於98年5月5日簽立購屋
承諾書，願悉依被告之委託銷售條件向被告承諾購買系爭房
地，同時支付定金10萬元，買賣契約已成立生效。買賣雙方
原應於買方簽訂購屋承諾書翌日起算7日內出面完成書面不
動產買賣契約之簽訂；詎被告竟拒絕出面履行其義務，經原
告於98年5月6日發函催告被告於期限內儘速出面簽約事宜仍
不獲置理，被告已違反專任委託銷售契約書之義務。依系爭
契約壹、第4條第1項，貳、第4條第1項約定，被告應給付以
委託銷售總價1,175萬元之6%計算之服務報酬及違約金，即
705,000元予原告等語。並聲明：被告應給付原告705,000元
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利
息，原告並願供擔保請准宣告假執行。
三、被告辯稱：
（一）被告先前旅居美國超過10年，對賣屋毫無經驗，經朋友介
紹，於98年2月18日和中信房屋大安信義加盟店即原告公
司營業員戊○○簽立系爭契約，依約原告應據實提供其近
3個月之成交行情供被告參考，並應製作不動產說明書經
被告簽章確認，如原告未製作不動產說明書，不得向被告
請求服務報酬。但原告之營業員戊○○並未提供近三個月
之成交行情讓被告作為委託販售價格之參考，也未秉持專
業告知被告依國民住宅條例第19條，被告需居住滿一年後
，始得出售取得使用執照未滿15年之系爭房地；簽約後亦
未製作經不動產經紀人簽認後之不動產說明書給被告確認
。又戊○○還向被告表示為了確認買方有購買意願，要被
告在未經審閱之情況下於同日簽甲變更同意書，言明這是
雙方內部的「見面談價」（亦即當買方出價達此金額，原
告始請出價買方見面詳談），並非實際委託賣價，毫無賣
屋經驗之被告不疑有它即於其上簽名。嗣被告覺得若開價
達1,140萬元就要談，與被告委託銷售價格1,258萬元差距
太大，且原告還會帶該出價者來看屋，對被告可能造成困
擾，才會於98年2月23 日向原告索取不動產說明書（但原
告仍未提供）時，簽訂乙變更同意書，希望原告只要與出
價達1,175萬之買方洽談及看屋，以節省雙方時間，實未
同意調降委託銷售價格至1,175萬元。孰料，無論被告如
何催促、要求，原告除未提供書面之近三個月之成交行情
外，亦未提供不動產說明書給被告簽章，被告與被告之配
偶對戊○○至為不滿，為此被告乃於98年3月初向戊○○
告知解除系爭契約。然戊○○向被告表示「這是不可能的
」，隨後戊○○於98年3月17日向被告聲稱有買方出現，
且已付了10萬元訂金，惟拒絕出示給被告看任何相關訂金
，斡旋金之書面文件，當時被告因認已解除系爭契約，且
依中信房屋屋主權利義務說明書所示：當買方所提出之購
屋條件，未經屋主於「附停止條件訂金委託書」上簽認同
意出售前，買賣契約概不成立，於是對戊○○之表示不予
理會。豈知，戊○○嗣於98年3月30日親自至被告家中表
明公事包內有一買方預付之定金，內容為一張10萬元支票
，當下被告向戊○○表示需確認金額及內容，但戊○○卻
推託、搪塞無意給予被告確認。隨即被告依系爭契約再度
向戊○○要求提供不動產說明書，並告知須待被告確認並
簽署不動產說明書後，方能允諾與戊○○締約銷售系爭房
地，否則系爭契約應已於3月初解除。然戊○○仍推託不
動產說明書鎖在公司的櫃子中，當場無法提供云云，離去
後至98年5月6日止均再無下文。後被告突於98年5月7日收
受原告寄出之存證信函，聲稱已於同年5月5日收取乙○○
定金10萬元，要求被告於3日內前往簽立不動產買賣契約
云云。為被告所拒。被告再於98年5月14日與受被告委託
之張斐倩小姐，偕同前往原告公司與戊○○協商，向戊○
○表示系爭契約業經解除不可再擅自銷售被告房屋之旨，
並要求出示不動產說明書，並提問任何說明書內容相關問
題，均被原告公司人員與戊○○拒絕等語。
（二）按原告向被告表示簽訂變更同意書之用意，並非降低委託
銷售價格，而係約定「見面談價」，使被告陷於錯誤。由
於被告為意思表示時，對變更同意書之法律性質發生錯誤
，屬「意思表示內容之錯誤」，被告當庭撤銷系爭契約應
有理由。又原告應製作完成不動產說明書供被告簽認，原
告明知故意違反，足徵專業能力與履約誠信均有欠缺，對
於此交易上至為重要之當事人資格錯誤，亦應視為意思表
示之內容有錯誤，被告當庭撤銷系爭契約實有理由，原告
不得再向被告請求居間報酬。
（三）原告所提附停止條件定金委託書縱為乙○○於98年3月17
日所簽，然其第2條第2項約定：「自簽訂本委託書時起算
，期限內賣方未簽認出售者，期滿本委託書自動失效。有
效期限至98年3月29日20：00時止」。另確認書第11條亦
載明：「買方選擇使用附停止條件定金委託書，於賣方簽
認出售時，或買賣雙方簽訂買賣契約時，買賣契約已成立
」。該附停止條件定金委託書從未經被告簽認，不但已於
98年3月29日20時失效，買賣契約亦應解為並未成立。
（四）縱兩造居間契約關係迄未解除，被告亦不得撤銷系爭契約
，且系爭不動產買賣契約已然成立，因原告未於委託期間
結束前交付不動產說明書供被告簽章確認，應不得請求居
間報酬。
（五）即使系爭契約關係迄未解除，且乙○○亦有意應買，使本
件有買賣契約成立之外觀，然因原告係以不正當方法促成
系爭房地買賣契約成立外觀，所用銷售手法違反誠信且顯
失公平，不得對被告請求居間報酬：原告不動產經紀營業
員戊○○於簽訂系爭契約當日向被告表示為了確認買方有
購買意願，要被告在未經審閱之情況下於同日簽甲變更同
意書，言明這是雙方內部的見面談價，並非實際委託賣價
，毫無賣屋經驗之被告不疑有它而簽名，嗣被告於98年2
月23日向原告索取不動產說明書（但原告仍未提供）時，
簽訂乙變更同意書，實未同意調降委託銷售價格至1,175
萬元。此節直到本件發生糾紛後，被告向朋友求教，方知
此為詐騙委託人調降房價之話術，否則被告直接委託原告
以1,140萬元販售即可，何須於同日先寫1,258萬元？顯見
原告確實曾對被告為欺罔、詐騙之行為，被告方簽署變更
同意書，不足以認定被告願降價至1,175萬元。又實際上
未予被告任何審約期之原告，雖主張曾予被告審約期間，
然由其主張觀之，被告於2月17日洽詢，2月18日簽約，根
本未提供被告3日之審約期，足證其亦自承未依「不動產
委託銷售契約書範本」予被告充分（至少3日）之審約期
間，讓被告瞭解契約內容，才使被告受其誤導而簽立變更
同意書。再原告（賣方仲介）店長（兼最大股東及調解代
理人）與乙○○（買方仲介）之經紀人同為陳瑞陽，原告
之法定代理人又為陳瑞陽之女兒（從出資額及店長為陳瑞
陽觀之，陳瑞陽方為原告實際負責人），而買方仲介台新
開發有限公司法定代理人又是陳瑞陽，陳瑞陽已明顯違反
不動產經紀業管理條例第16條同時任職於不同的不動產經
紀業。易言之，在原告之不動產經紀人吳幸姿從未出面之
情況下，本件實際上買賣雙方經紀人應均為陳瑞陽，只要
媒合成交，買、賣方之仲介費用實均由陳瑞陽取得（再分
配予其他相關人等）。是即便系爭居間關係迄未解除或撤
銷，且乙○○亦有意應買，使本件有買賣契約成立之外觀
，亦應屬原告利用資訊的不對稱及被告對陳瑞陽同時為買
方經紀人之欠缺認識，從中牟取原告及陳瑞陽利益之行為
，因使委託原告以合理價格出售系爭房地之被告受欺罔、
矇蔽以致權益受損，顯然非以適當方法促使系爭房地有買
賣契約成立之外觀，且所用銷售手法亦有違誠信而顯失公
平，除依法應予處罰外，自不得向被告請求給付居間報酬
，方足以保障被告權利。
（六）若原告得請求給付居間報酬，然因原告違法違約在先，且
原告承認同意服務報酬減為3%，是縱買賣契約成立，居間
報酬亦應予酌減。其次，若被告有給付違約金之必要，由
於原告所為不但違法，亦有違約之情事，原告請求總價2%
違約金應屬過高。
（七）聲明：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免
為假執行。
四、兩造不爭執事實：原告於98年2月18日與被告簽立專任委託
銷售契約書（下稱系爭契約），受託銷售被告所有系爭房地
，委託銷售總價為1,258萬元，委託期間為98年2月19日起至
同年5月18日，當日兩造並簽立甲變更同意書，內載委託銷
售價格調整為1, 140萬元，其後復於98年2月23日簽立乙變
更同意書，內載委託銷售價格調整為1, 175萬元。
五、原告主張受被告委託後，乙○○出價已達被告委託銷售條件
，並已支付定金10萬元，買賣契約業已成立，詎被告拒絕出
面履行義務，依系爭契約被告仍應給付原告服務報酬及違約
金705,000元等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。本
件主要爭點為：（一）被告委託原告出售系爭房地之委託價
格為若干? （二）被告於98年8月13日所為撤銷錯誤意思表
示是否生撤銷之效力。（三）被告所主張於98年3月間已解
除契約是否屬實? 如是，是否生解除契約之效力。（四）
本件原告是否有依系爭契約製作不動產說明書予被告確認?
（五）本件是否有原告主張買方乙○○簽立購屋承諾書同意
以被告委託銷售條件而契約成立之情事。如有，則系爭房地
之買賣契約是否業已成立。（六）被告以原告以不適當方法
促成系爭房地買賣契約成立外觀，所用銷售手法違反誠信且
顯失公平，不得對被告請求報酬部分是否可採? 茲就兩造上
開爭執分敘如下：
（一）被告委託原告出售系爭房地之委託價格為若干：查，依原
告所提出兩造於98年2月18日簽訂之專任委託銷售契約書
約定由被告委託原告居間仲介銷售系爭房地，銷售總價為
1,258萬元，並約定如因事實需要，本銷售總價得經雙方
以書面同意調整之。惟兩造於當日又簽立甲變更同意書，
約定內容為：「茲因實際考慮與必要，雙方一致同意修正
原委託契約書事項如下：委託價格調整為1,140萬元」。
其後兩造於98年2月23日又簽立乙變更同意書，將價格調
整為1,175萬元。被告雖辯稱該變更同意書係原告業務員
對其所稱此為雙方內部的見面談價（亦即當買方出價達此
金額，原告始請出價買方見面詳談），並非實際委託賣價
云云，然為原告所否認。而參諸被告所提出其與原告業務
員戊○○對話之錄音譯文，有關此部分對話內容略為：「
…丁○○：1,175你說你們內部裏的人要看的。戊○○：
什麼叫做內部的人要看? …丁○○：你說你們同事要看啊
，所以你不會洩露給別人，我要賣1,258耶。戊○○：我
跟你說喔，陳小姐，我覺得喔，大家談下去不會有共識。
（譯文第3頁）…。戊○○：這當中，我們這一天簽完約
，隔5天又改了一次合約。…丁○○：1,175。…戊○○：
對，對，所以所以是調高價錢。丁○○：沒有，等一下，
1,175你說這樣就可以開始跟買方見面談價，可是你就把
它賣了。戊○○：甚麼東西叫見面談價。丁○○：你說這
個價錢是給內部看，如果到了1,175，你會請對方出來談
。戊○○：這個沒有講說我們內部要，這種東西口說無憑
。…那我請問你，委託1,175是什麼意思? 丁○○：是開
始跟買方談。謝瑞芬：喔，開始跟買方談，好，那你如果
認定合約是這樣，就上法院去就到法院去吵就好啦。…張
裴倩（即陪同被告之被告友人）：那為什麼那你說的1,17
5是你認為是起價呢? 戊○○：我不知道，我不知道她要
這樣認為（譯文第8頁）。…張裴倩：那你的成交價是多
少? 戊○○：1,175。張裴倩：為什麼會變成這樣? 為什
麼你們在網路上一開始就不是1,100。戊○○：因為照她
的合約，因為是她要求要開高讓人家殺啊，我如果一開始
就開她所謂的1,175妳認為人家不會，會買她的房子嗎?張
裴倩：第1次講的價錢就賣出去，並沒有。戊○○：第2次
講的價錢，人家第1次是1,140，OK，第一次是1,140，第2
次是1,175。張裴倩：1,140跟1,175才差30萬。戊○○：
這是她要求提高的價錢。張裴倩：差30萬（譯文第11頁）
。」依其譯文內容觀之，均未見戊○○有提及該兩造簽署
變更同意書係如被告所稱用以作為雙方內部之見面談價，
戊○○並否認有向被告如此說，是被告此部分所辯尚無可
取，堪認原告主張系爭房地之委託價格雖一度為定為1,25
8萬元，又調整為1,140萬元，最後兩造同意調整為1,175
萬元一節為可採。。
（二）被告於98年8月13日所為撤銷錯誤意思表示是否生撤銷之
效力：按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即
不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其
錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第
88條第1項定有明文。所謂錯誤係指意思表示之內容或表
示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形
有別（最高法院51年臺上字第3311號判例參照）。申言之
，所謂錯誤，乃指意思表示之人對於構成意思表示內涵之
效果意思，與其表示於外之表示內容，因錯誤或不知而致
生齟齬而言。致於形成表意人內心效果意思之原因，則稱
為動機，導致表意人內心效果意思之動機十分繁雜，且只
存在表意人之內心，不表示於意思表示中，難為相對人所
查覺；亦即表意人在其意思形成之過程中，對於就其決定
為某特定內容意思表示具有重要性之事實，認識不正確，
並非意思表示內容有錯誤；是除當事人之資格或物之性質
有誤，且為交易上認為重要者，始可視為意思表示內容之
錯誤外，其餘動機錯誤若未表示於意思表示中，且為相對
人所明瞭者，不受意思表示錯誤規範之保護，否則法律之
安定性及交易之安全無法維護，此觀民法第88條第2項之
規定自明。本件被告稱其簽訂甲、乙變更同意書表示內容
有錯誤，且若知道原告不給看不動產說明書及三個月成交
行情，由買方簽訂承諾書契約即成立，其表示行為有錯誤
，於98年8月13日當庭撤銷其錯誤之意思表示云云。然查
，被告於98年2月18日簽訂甲變更同意書，將原委託銷售
價格自1,258萬元調整為1,140萬元，嗣於98年2月23日又
調整為1,175萬元，其就法律行為性質、當事人本身、標
的物本身均無何錯誤，至於被告縱於定委託銷售價格上因
認知或經驗問題致價格定得太低，依其情形為被告內心之
動機，既未表示於外部，係屬動機錯誤。又本件亦難認其
當事人資格或物之性質，有交易上認為重要者之情形可言
，依前開說明，自無從據此規定遽予撤銷。復按「惟民法
第88條所定『表意人若知其情事，即不為意思表示』，係
指表意人雖知表示行為之客觀意義，但於行為時，誤用其
表示方法之謂。亦即表示方法有所錯誤，以致與其內心之
效果意思不一致，如欲寫千公斤，誤為千台斤是。被上訴
人既未主張其簽訂同意書時，就所同意分配遺產之表示方
法有誤寫之情形，而係主張誤信遺囑有效而簽訂同意書，
其非表示方法之錯誤，自無許其援用民法第88條撤銷意思
表示之餘地」，最高法院81年度臺上字第322號裁判足資
參照。本件被告雖稱若知原告不給看不動產說明書及三個
月成交行情，由買方簽訂承諾書契約即成立，其表示行為
有錯誤云云，然依被告上開陳述內容觀之，此尚非民法第
88條規定所定之表示行為錯誤之型態，是被告主張依民法
第88條規定撤銷錯誤之意思表示，尚屬無據。
（三）被告所主張於98年3月間已解除契約是否屬實? 如是，是
否生解除契約之效力：被告雖主張其於98年3月間已對原
告解除契約一節，為原告所否認。依被告所提出其偕同張
裴倩與原告戊○○此部分對話錄音譯文略為：「…戊○○
：會演變成這樣就是有買方要買這個房子，那陳小姐不賣
。丁○○：我有說不賣，可是你都不出來那個解除契約，
我3月的時候就說我先生要去德國跟她父母講了，然後你
就說，你就一直拖，也不出來。戊○○：我一直拖? 丁○
○：對啊，你就說買方出現啦，你馬上就說買方出現了，
3月的時候你就說了，3月17日就說了。戊○○：你並沒有
說你要解除契約或那個啊。丁○○：有，我說我先生她家
裏的人…。戊○○：依照合約，你也不能解除契約啊。…
丁○○：為什麼? 為什麼依照合約也不能解除契約? …張
裴倩：那天她就有跟你說她不賣房子了，她已經講了很多
遍了。戊○○：沒有，沒有，她只講說，她認為價錢不好
。丁○○：沒有，我3月17以前就跟你說了，然後你17日
我先生要出國那一天，你就說買方出現了。張裴倩：對對
，那這個價錢不好的話我們之後跟你講到5月你都沒有跟
她聯絡。戊○○：可是，已經收了定金，你要我怎麼變動
咧。…」依其內容觀之，戊○○均否認被告曾對之要求解
除契約。至戊○○於該譯文內雖稱：「可是，已經收了定
金，你要我怎麼變動」等語，然此係接續張裴倩所言：「
對對，那這個價錢不好的話我們之後跟你講到5月你都沒
有跟她聯絡」之話語，尚難據此即認戊○○承認被告曾解
除契約。至被告雖聲請傳訊證人張裴倩證明原告訴訟代理
人於98年5月14日協商過程中不否認被告於98年3月曾表示
解約一節，因被告業已提出錄音譯文，已足知悉兩造協商
過程及內容，張裴倩係於事後與原告人員協商，被告就上
開譯文內容既已能稱原告不否認被告曾解約一節，而觀之
上情本院無從認原告對被告表示解約一節，本院認無再傳
訊張裴倩之必要，附此敘明。此外，被告就其有關曾於98
年3月間對原告為解除契約之意思表示並不能提出其他證
據證明，則被告上開辯解尚無可取。
（四）本件原告是否有依系爭契約製作不動產說明書予被告確認
：原告主張曾製作不動產說明書予被告確認一節，為被告
所否認。查，原告就此提出其中信房屋總部「銷售物件-
不動產說明書」檔案紀錄，被告則陳稱此未經其簽章確認
。經查，原告所提中信房屋總部「銷售物件-不動產說明
書」檔案，其上並無被告之簽名。另依被告所提出其偕同
張裴倩與戊○○之對話譯文就此部分略載：「…丁○○：
…3月30號的時候，我跟你約買方，然後你說她感冒不能
來，你說我會去你家，那你來我家的目的是什麼，你也不
拿那個訂金出來，也不帶不動產說明書。戊○○：喂，陳
小姐，講話要憑良心，我告訴你訂金你要不要收，你說放
我這邊。…張裴倩：那我們房子的調查狀況在哪裏? 不動
產說明書在哪裏? 不動產說明書在哪裏? 丁○○：不動產
說明書呢? 戊○○：什麼東西? 張裴倩：不動產說明書呢
? 丁○○：不動產說明書在哪裏? 戊○○：不動產說明書
在我這裏。…不是，我跟你講，你看過，你也簽過名。張
裴倩：好你現在拿給我們看。（譯文第2頁）戊○○：不
是，我跟你講，你簽名的那一份我搞丟了。丁○○：你少
在那邊，為什麼我是賣方…張裴倩：你不要跟我唬弄。（
譯文第3頁）…丁○○：不動產說明書啊。張裴倩：不動
產說明書為什麼沒有給我們看? 戊○○：當然有。張裴倩
：為什麼我們沒有簽名? 戊○○：陳小姐簽過名，我在5
樓那邊放在那邊，被某個房屋公司拿走了。（譯文第4頁
）…張裴倩：你剛才就在否認那個不動產說明書，明明她
都沒有看到也沒有摸到也沒有看到，你為什麼要這樣說?
戊○○：OK，如果這個東西，影響了這整份合約，你們到
法院就會勝訴就好了嘛。（譯文第6頁）…」，原告業務
員戊○○雖一再稱該不動產說明書曾經被告簽名確認，然
均經被告否認。而依被告所提出之不動產說明書影本，其
委託人（出租人）簽章欄確屬空白。至買方（承租人）簽
章欄雖有買方即乙○○之簽名，然上開不動產說明書被告
未簽章確認並不因乙○○簽名即可認為可補正其瑕疵。原
告既不能提出經被告簽名確認之不動產說明書，堪認被告
所主張原告未依系爭契約製作不動產說明書予被告確認一
節，應屬可採。復按解釋意思表示，應探求當事人之真意
，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂
探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意
思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客
觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律
效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋
結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。查，依系爭契
約貳、甲（即被告）、乙（即原告）雙方之權利義務：第
2條、甲方義務三、甲方應確認並簽章於乙方製作之「不
動產說明書」，否則視為違約，乙方得以書面通知終止本
契約，且甲方應支付乙方按本契約第壹部分第2條委託銷
售總價2%計算之違約金。但乙方所製作之「不動產說明書
」記載脫漏或不實者，不在此限。第3條乙方義務：四、
乙方在簽訂本契約後應製作「不動產說明書」並經乙方之
經紀人簽章後提供甲方簽章確認。乙方之經紀人員並負有
誠實告知買方之義務，如有隱瞞不實，乙方與其經紀人應
連帶負一切法律責任，其因而生損害於甲方者，乙方應負
賠償責任。第4條：三、乙方未製作「不動產說明書」者
，不得向甲方請求服務報酬。兩造既約定如原告未製作不
動產說明書時，不得向被告請求服務報酬，且如原告製作
不動產說明書交付被告，除有脫漏不實外，被告如不簽章
確認即視為違約，原告可請求銷售總價2%之違約金等契約
內容，足見該不動產說明書於被告與原告訂立委託銷售契
約書居於至為重要之地位，此關係至被告所委託銷售物件
之內容及其價格，甚至被告居於出賣人地位所應對買方應
負之買賣契約責任，此觀之原告所提出之購屋承諾書第貳
條十三、約定「買方在簽認本約之同意，應於『不動產說
明書』上簽章，該『不動產說明書』為買賣契約之一部分
」之規定益明。是系爭契約貳、第4條三、所約「乙方未
製作『不動產說明書』者，不得向甲方請求服務報酬，係
指原告依上開約定製作之不動產說明書後，經被告簽章確
認後之不動產說明書，至經原告製作後未經被告確認之不
動產說明書不包含在其內。否則，原告不論於何時（指簽
訂買賣契約前後均可）所製作是否確實之不動產說明，未
經被告確認，卻仍可向被告索取報酬，則本條約定即失其
意義。是原告既未能證明曾製作不動產說明書並經被告簽
章確認，依約即不得向被告請求服務報酬。末依被告所提
出之上開錄音譯文所載，原告之業務員戊○○雖稱被告曾
簽署不動產說明惟嗣後遺失一節縱認屬實。惟該不動產說
明書依原告所提出之購屋承諾書約定，經買方簽章後即成
為買賣契約之一部分，是戊○○應於發現遺失後，再度提
出不動產說明書予被告，經被告簽章確認後，始得據以交
付買方簽章確認，而非交付買方簽署一份未經被告簽章確
認之不動產說明書。否則既無賣方簽章確認，日後如就該
不動產說明書內容有所爭議，將致買賣契約內容不明確。
如被告就原告所提出之不動產說明書不予簽章時，原告仍
得依上開規定請求違約金，附此敘明。
（五）本件是否有原告主張買方乙○○簽立購屋承諾書同意以被
告委託銷售條件而契約成立之情事。如有，則系爭房地之
買賣契約是否業已成立：
(1)查，本件經訊問證人乙○○到庭證稱：卷附要約書是伊於
98年3月14日簽立的，伊出價1,1 50萬元買系爭房地，後
來加價加到1,175萬元。伊是於98 年3月間經由仲介人員
帶到現場看屋，只看一次，是一位外國人開門的，系爭房
屋的格局伊記得係3房、2廳、1衛，伊簽名時知道不動產
說明書目錄目錄委託人（出租人）簽章欄沒有簽名，當時
有問仲介，他說這個部分是他們的制式格式，並說我簽署
購屋承諾書時，已經有確認購屋的意願，屋主似乎對價錢
仍有疑義，所以這個東西不用簽。購屋承諾書是伊於98年
5月5日簽的。附停止條件訂金委託書則是伊於98年3月17
日簽的。有交付10萬元斡旋金，後來簽署購屋承諾書後直
接轉訂金。98年3月17日給付的10 萬元斡旋金與仲介，仲
介說已與屋主作價格的協調，屋主已經口頭承諾以伊所出
價的1,175萬元成交。屋主回復仲介說需要與老公協調，
因為老公出國，基本上屋主口頭上承諾這個價錢沒有問題
，這是由仲介轉告伊的。後來仲介又回復說屋主對價格有
疑慮，希望再協調價格，伊說這是可以出的最高價格，後
來仲介就告訴伊會跟屋主再作協調，仲介說要約伊跟屋主
三方協調價格。本來已經約好日期，約在當天晚上7點，
仲介告訴伊說屋主傳簡訊說不來了，後來仲介就告訴伊說
會跟屋主作溝通、協調，之後仲介告訴伊說屋主避不見面
，無法取得聯絡，有跟仲介說會試著跟屋主協調、聯絡，
看屋主的問題是什麼。後來有去系爭房屋按門鈴，下來的
是屋主的先生，他說屋主不方面見面，後來一直沒有辦法
跟屋主聯繫，仲介那邊伊也是請他跟屋主協調，於98年5
月5日仲介說，屋主已經口頭承諾了，仲介詢問伊說是否
簽署購屋承諾書，不需要屋主的承諾，所以就簽署了購屋
承諾書。一開始是出價1,150萬元，仲介說1,150萬元是買
不到的，後來把價錢再往上拉，仲介說屋主是希望1,200
萬元，後來出價到1,175萬元，伊是在當天才提高，1,150
萬元是於98年3月17日之前就已經出此價格了，至於實際
日期不記得等語。且有原告所提出之要約書、購屋承諾書
等件影本在卷可憑，堪認證人乙○○確已出價1,175萬元
購買系爭房地。又依系爭契約壹、第4條約定：「一、若
買方同意本契約甲方之銷售條件而簽署『購屋承諾書者』
，毋庸經甲方簽認，買賣契約已有效成立。…三、甲方同
意依買方購屋條件出售並簽署『附停止條件定金委託書』
時，或買方依第1項簽署『購屋承諾書』時，買賣契約已
有效成立。如因可歸責於甲方之事由，致無法完成不動產
買賣契約之簽訂者，甲方應加倍返還買方已支付之定金。
但因可歸責於買方事由者，買方已支付定金不得請求返還
」。本件買方乙○○於兩造系爭契約合法有效期間已出價
1,175萬元，與兩造所簽之系爭契約、乙變更同意書調整
後之委託銷售價格1,175萬元相符，依上開約定，買賣契
約業已成立。
(2)系爭契約貳、第5條約定：「一、甲方有本條第2項各款情
形之一者，視為乙方已完成仲介之義務。二、除第(1)款情
形甲乙應支付乙方按本契約第壹大項第2條委託銷售總價
2%計算之違約金外，有其餘各款情形甲方應支付乙方實際
成交總價的6%（其中4%為服務報酬，2%為違約金）。(1)非
因可歸責於乙方之事由，甲方於委託期間內片面終止本契
約者。(2)甲方與乙方覓得之買方私下成交者。(3)甲方同意
出售並簽署『附停止條件定金委託書』後，或買方依第壹
部分第4條第1項簽署『購屋承諾書』後，乙方拒絕與買方
簽定買賣契約書；或簽定不動產買賣契約書後違約不賣；
或因可歸責於甲方之事由致買方解除契約者。…」。有關
系爭契約貳、第5條第2項所載應支付原告之實際成交總價
6%部分，此雖仍記載該6%包含服務報酬4%，然依原告所提
出之系爭契約貳、第4條有關服務報酬計算方式，其原雖
載為依實際成交總價4%計算，然該部分業已經手寫更改為
3%，則兩造有關服務報酬之計算自應依實際成交總價3%計
算，上開系爭契約貳、第5條有關4%服務報酬部分依兩造
訂約真意應已更改為3%而誤未併予更改，自仍應以3%為計
算服務報酬之依據。本件原告依上所述固已不得請求服務
報酬，然此仍應予說明如上。又本件雖原告有上述未依約
製作不動產說明書予被告簽署之情事，然被告尚未終止系
爭契約，兩造間之系爭契約尚屬合法有效，被告依約即有
配合與買方簽訂買賣契約書之義務。本件被告既拒絕原告
請求而不配合與買方簽訂買賣契約書，依上開約定即屬違
約，原告本得請求被告給付2%之違約金。惟本件既係因原
告未能交付不動產說明書予被告簽章確認，如被告逕依原
告請求配合與買方簽約，設若該不動產說明書所載內容與
被告所提供物件內容不符，致買方認為賣方之被告違約或
有瑕疵時，將使被告陷於不利之地位，是被告拒絕原告請
求與買方簽約，係因原告違約未能提供不動產說明書予被
告簽章確認，則於此情形如原告尚得請求違約金，即與誠
實信用原則有違。是本院參酌上情，認被告拒絕給付違約
金，應屬正當。
（六）被告以原告以不適當方法促成系爭房地買賣契約成立外觀
，所用銷售手法違反誠信且顯失公平，不得對被告請求報
酬部分是否可採：本件原告依上開（四）部分所述，已不
得請求服務報酬，則此部分應無再予論述之必要。
六、從而，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付服務報酬
及違約金計705,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年7月
25 日起至清償日止，按年息5%計算之利息為無理由，應予
駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審
酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　6 　　月　　9 　　日
　　　　　　　　　臺北簡易庭 法 官 蔡政哲
以上判決正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（臺北市○○○路○段
126巷1號）提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　6 　　月　　9 　　日
書 記 官 陳惠娟