被騙不是幫助詐欺

相較於多數判決依循先前見解作成判決，臺灣士林地方法院於101年12月13日作成101年度易字第511號判決指出：「我國為杜絕利用人頭帳戶或人頭行動電話門號詐欺取財犯罪之層出不窮，對於提供帳戶存摺、提款卡及密碼或行動電話門號卡之人，相關治安機關均嚴厲查緝，積極進行監聽、搜索、跟監等偵查作為均方興未艾，藉此斷絕幕後操控之詐欺集團，以人頭帳戶及人頭行動電話門號，規避查緝之脫身途徑，而因此致使詐欺集團益發不易以慣用之金錢或其他有償報酬之方式，取得人頭帳戶或人頭行動電話門號，遂改弦更張，先以詐騙手法或迂迴手法取得金融機構帳戶或行動電話門號卡，並趁被害人未及警覺發現前，以之充為實際進行詐欺犯罪時，供其他被害人匯款之用或持該行動電話撥打電話，藉以避免查緝者，時有所聞而不乏其例，因而交付金融機構之帳戶或行動電話門號卡之人是否成立幫助詐欺取財罪，既因有上開受詐騙或輾轉而交付金融機構帳戶之存摺、提款卡及密碼或行動電話門號之可能，基於無罪推定，有疑唯利被告原則，則就提供帳戶或行動電話門號者，是否確係基於直接故意或間接故意而為幫助詐欺，自應從嚴審慎認定，倘提供帳戶或行動電話門號者有可能是遭詐騙所致，或其迂迴取得者之使用已逸脫提供者原提供用意之範圍，而為提供者所不知並無法防範，信而有徵者，於此等情形，對其幫助犯罪故意之認定，無法確信係出於直接故意或間接故意為之，而仍有合理懷疑存在時，自應為有利於行為人之認定，以免過度逸脫無罪推定原則。另目前全球經濟普遍不景氣，百業蕭條，我國社會亦不例外，失業率一再攀高，一般民眾謀生不易，詐騙集團或利用失業民眾急於覓得工作之機，或利用亟需用錢之人，苦無資力提供擔保，以代辦貸款為名義，藉此詐取金融帳戶資料者，亦時有多聞，此由政府曾在電視媒體上製播呼籲應徵工作者或辦理貸款者小心防詐之宣導短片，即可明證確有民眾因應徵工作或辦理貸款而受詐騙交付帳戶資料之情形；故在謀生不易、經濟拮据之情形下，因應徵工作或辦理貸款過於急切，實難期待一般民眾均能詳究細節、提高警覺而免遭詐騙、利用，且一般人對於社會事物之警覺性或風險評估，常因人而異，此觀諸詐騙集團之詐騙手法雖經政府大力宣導及媒體大幅報導，仍有眾多被害人受騙，屢見不鮮，倘人人均有如此高度之智慧辨別真偽，則社會上何來眾多詐欺犯罪之受害者？此適足證明，被害者除遭詐騙一般財物外，亦有可能遭人詐騙個人證件、金融機構存摺、行動電話門號卡等物，自不得遽以認定應徵工作者或辦理貸款者交付金融帳戶存摺、提款卡及密碼等資料即有幫助詐款取財之認知及故意。從而，被告固將上開帳戶之提款卡及密碼等資料提供予不詳之人，致不詳詐騙集團成員得以持之詐騙告訴人○○○，惟被告既執前詞置辯，即應審究被告主 觀上是否基於幫助他人為詐欺取財犯罪之不確定犯意，而將上開帳戶之提款卡及密碼等資料提供予不詳之人。…本案告訴人○○○於遭詐騙匯款至被告帳戶後，係於100 年7 月18日始發現被騙而報警，而被告則早於告訴人○○○報警前之100 年7 月14日即主動撥打165 反詐騙專線，倘若被告果有幫助詐欺取財之犯意，理應於交付提款卡及密碼後避之惟恐不及，衡情應不致於察覺有異後，立刻撥打165 反詐騙專線、撥打開戶之淡水郵局尋求協助而自曝犯行之必要，更無於100 年7 月24日未經傳喚，而主動前往新北市政府警察局淡水分局中正路派出所報案之必要。又被告雖於100 年7 月14日察覺帳戶有異狀後遲至同年月24日始主動前往中正路派出所報案，然被告已稱：伊後來心想不對，還是要有完整之報案比較妥當，所以才又主動去派出所等語（見本院101 年度易字第511 號卷第41頁），被告既係在未經傳喚之狀況下主動前往派出所報案，實難僅憑其距離察覺帳戶有異10日始報警處理一節，遽認被告於交付提款卡及密碼時即有幫助詐欺之犯意。是被告前開所辯要非不可信，被告將上開帳戶之提款卡及密碼交予真實姓名年籍不詳之人之際，其主觀認知既係供雇主測試其信用狀況所用之意而交付之，主觀上對其系爭帳戶用途之認識應僅限於此特定事項，自難解為被告對其上開帳戶供詐欺犯罪使用一節已明確認識或存在容認之意，尚難僅以被告單純將上開帳戶提款卡及密碼等資料交付予他人之行為，即遽認其確有幫助他人犯罪之認識及不確定故意」。

由上開判決可知，被騙應該不算幫助詐欺，以往許多起書書及判決機械式之認定實有檢討之必要。尤其是發現有自己有被詐騙之虞後，最好打電話至165反詐騙專線及該金融機構詢問，釐清自己現在之住況，並主動前往派出所報案留下紀錄且配合調查，才可以避免被騙上當反而被認定是共犯，求職不成反被判刑，謹此供有相同困擾之讀者注意，是所至盼。

轉送給認定林益世並非貪污的法官一句話

"The life of the law has not been logic: it has been experience."
                                  -Oliver Wendell Holmes, Jr. (March 8, 1841 – March 6, 1935)

廠商可否直接引用「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」作為計算服務費用之標準？

由於「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」為依政府採購法第22條第2項授權制定之計費辦法，性質上是否可以直接拘束機關與廠商，即有爭議，而有澄清之必要。

查，最高法院101年度台上字第1579號判決指出：「…本件服務契約雖係適用政府採購法而公開招標，並於議價後決標，惟其性質仍為私法契約。…依該法（指政府採購法）第22條第2項授權制定之計費辦法（即『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』），其第13條第1項規定:『機關委託廠商承辦技術服務，其服務費用之計算，應視技術服務類別、性質、規模、工作範圍或工作期限等情形，就下列方式擇符合需要者訂明於契約: 一、服務成本加公費法。二、建造費用百分比法。三、按月、按日或按時計酬法。四、總包價法或單價計算法』…），已明文規定有關服務費用之計算應『訂明於契約』，並參酌中央法規標準法第五條第二款規定，關於人民之權利義務者，應以法律定之，足見該計費辦法之性質乃行政機關內部監督之規範，除非已經兩造合意作為服務契約之一部，依上說明，自無拘束兩造之效力」。

由上可知，最高法院係認定「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」性質上僅為行政機關內部監督之規範，若契約條款未將之訂明於契約中，並無拘束機關與廠商之效力，廠商應不得直接引用「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」作為計算服務費用之標準，謹供有相同疑問之讀者參考。

私人取證有無證據排除法則之適用？

在許多案件的追訴審判中，我們常會看到共犯或證人為了證明所述實在，自行針對他人錄音或錄影，以求還原事實真相。但對於此私人錄音或錄影（私人取證）之結果，遭錄音或錄影之人常質疑此屬於非法取得之證據，而有證據排除法則之適用，到底實務上如何認定？實有究明之必要。

對此最高法院101年度台上字第5182號判決認定：「私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165條之1第2項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用。」

可見最高法院認為私人取證並非國家機關以強制處分措施取證，只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，不涉及挑唆亦無參與支配犯罪，只要依法定方式勘驗，即可作為證據資料使用，而無證據排除法則之適用，值得吾人做為訴訟答辯之參考，謹此與各位讀者分享。

看到改變的可能

過年前到看守所律見，發現當事人之一氣色越來越好，身材也越來越結實了，因為他之前曾自暴自棄，經常違規還暴肥到一百多公斤，甚至有飲用洗碗精自殺的紀錄，所以特別問他是甚麼理由促使他有這麼大的轉變。

他說：「你上次把監聽譯文給我，還特別把我妹當時傳給我，勸我踏實工作，循正道賺錢的簡訊用螢光筆畫起來，要我想一想。而後妹妹來會客時，我拿給她看，跟她說不好意思讓妳擔心、失望…沒想到妹妹哭著說：『媽走了就剩下我們兩個，如果哪一天我出嫁了，說不定就沒辦法每周來看你，也沒辦法每個月寄錢進來給你，你知道嗎？』聽了她說的話，我除了再三拜託她不要不理我外，才真正明白原來她為了我承擔了這麼多。所以我決心要振作起來，每天仰臥起坐、健腹輪各八百下，體重現在只剩下六十幾公斤，肚子上有八塊肌囉，你要不要看一下？」

「難怪前兩天接到你妹妹的電話，說你最近改變很大，讓她比較放心了。」我說。

他笑著回答：「等我出去妹妹都不知道幾歲了，我希望做個讓她安心出嫁的哥哥。」

看來他妹妹的苦心沒有白費，令人動容的不僅是他們的兄妹情深，更重要的是看到了改變的可能，希望他能如他承諾的堅持下去，讓妹妹早日安心出嫁，這一段人生就算沒有白費了。

在除夕與大家分享這個溫暖的小故事，相較之下我們實在幸福許多，真的應該珍惜才對，不是嗎？謹此向各位讀者拜年，敬祝各位年年有餘，事事順心！

依民法繼承編施行法第一條之三第四項主張是否應負舉證責任？

按民法繼承編施行法於98年6月10日總統令修正公布增訂第一條之三，其中第四項規定：「繼承在民法繼承編中華民國九十八年五月二十二日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始前無法知悉債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任」。因條文未明示舉證責任由誰負擔之問題，自有觀察實務見解發展之必要。

對此，最高法院101年度台上字第995號判決指出：「乃就應概括繼承債務之繼承人得為限定責任之特別要件，則繼承人主張有前述得為限定責任情形時，…自應由該繼承人就上述負限定責任之特別要件，即(一)於繼承開始前無法知悉債務存在。(二)無法知悉債務存在係因不可歸責事由或未同居共財。(三)該不可歸責事由或未同居共財與繼承人未依法限定繼承或拋棄繼承間有因果關係。(四)繼續履行繼承債務將顯失公平等項有利於己之事實，負舉證責任。」

可知現行實務見解認為：依民法繼承編施行法第一條之三第四項，主張「以所得遺產為限負清償責任」之繼承人，就有利於己之事實，應就上開負限定責任之特別要件，負舉證責任。謹此供有相同疑問之朋友參考。

根據勞動基準法第59條第2款之規定，雇主可否選擇直接依但書給付40個月平均工資，而免除薪資補償責任？

按「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」，《勞動基準法》第59條第2款訂有明文。

有疑義者在於，若未經過二年醫療期間，雇主即已獲悉該勞工喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，可否直接依但書給付40個月平均工資，而免除薪資補償責任？因事關職災勞工之權益，實有研究之必要。

對此，最高法院96年度台上字第492號判決認為：「2年期間係勞工之醫療期間，雇主應給付該期間之工資，至40個月之平均工資，乃勞工醫療經過2年後，仍未能回復原有工作能力，為免雇主負無限期之補償責任，而明定得一次給付四十個月之平均工資，以免除其此後之薪資補償。是勞工如符合上述規定之條件，自得請求2年醫療期間之薪資補償及40個月之平均工資」。換言之，雇主不得直接依但書給付40個月平均工資，而免除薪資補償責任，謹供有相同疑問之讀者參考。