廠商可否直接引用「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」作為計算服務費用之標準？

由於「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」為依政府採購法第22條第2項授權制定之計費辦法，性質上是否可以直接拘束機關與廠商，即有爭議，而有澄清之必要。

查，最高法院101年度台上字第1579號判決指出：「…本件服務契約雖係適用政府採購法而公開招標，並於議價後決標，惟其性質仍為私法契約。…依該法（指政府採購法）第22條第2項授權制定之計費辦法（即『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』），其第13條第1項規定:『機關委託廠商承辦技術服務，其服務費用之計算，應視技術服務類別、性質、規模、工作範圍或工作期限等情形，就下列方式擇符合需要者訂明於契約: 一、服務成本加公費法。二、建造費用百分比法。三、按月、按日或按時計酬法。四、總包價法或單價計算法』…），已明文規定有關服務費用之計算應『訂明於契約』，並參酌中央法規標準法第五條第二款規定，關於人民之權利義務者，應以法律定之，足見該計費辦法之性質乃行政機關內部監督之規範，除非已經兩造合意作為服務契約之一部，依上說明，自無拘束兩造之效力」。

由上可知，最高法院係認定「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」性質上僅為行政機關內部監督之規範，若契約條款未將之訂明於契約中，並無拘束機關與廠商之效力，廠商應不得直接引用「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」作為計算服務費用之標準，謹供有相同疑問之讀者參考。

私人取證有無證據排除法則之適用？

在許多案件的追訴審判中，我們常會看到共犯或證人為了證明所述實在，自行針對他人錄音或錄影，以求還原事實真相。但對於此私人錄音或錄影（私人取證）之結果，遭錄音或錄影之人常質疑此屬於非法取得之證據，而有證據排除法則之適用，到底實務上如何認定？實有究明之必要。

對此最高法院101年度台上字第5182號判決認定：「私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165條之1第2項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用。」

可見最高法院認為私人取證並非國家機關以強制處分措施取證，只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，不涉及挑唆亦無參與支配犯罪，只要依法定方式勘驗，即可作為證據資料使用，而無證據排除法則之適用，值得吾人做為訴訟答辯之參考，謹此與各位讀者分享。

看到改變的可能

過年前到看守所律見，發現當事人之一氣色越來越好，身材也越來越結實了，因為他之前曾自暴自棄，經常違規還暴肥到一百多公斤，甚至有飲用洗碗精自殺的紀錄，所以特別問他是甚麼理由促使他有這麼大的轉變。

他說：「你上次把監聽譯文給我，還特別把我妹當時傳給我，勸我踏實工作，循正道賺錢的簡訊用螢光筆畫起來，要我想一想。而後妹妹來會客時，我拿給她看，跟她說不好意思讓妳擔心、失望…沒想到妹妹哭著說：『媽走了就剩下我們兩個，如果哪一天我出嫁了，說不定就沒辦法每周來看你，也沒辦法每個月寄錢進來給你，你知道嗎？』聽了她說的話，我除了再三拜託她不要不理我外，才真正明白原來她為了我承擔了這麼多。所以我決心要振作起來，每天仰臥起坐、健腹輪各八百下，體重現在只剩下六十幾公斤，肚子上有八塊肌囉，你要不要看一下？」

「難怪前兩天接到你妹妹的電話，說你最近改變很大，讓她比較放心了。」我說。

他笑著回答：「等我出去妹妹都不知道幾歲了，我希望做個讓她安心出嫁的哥哥。」

看來他妹妹的苦心沒有白費，令人動容的不僅是他們的兄妹情深，更重要的是看到了改變的可能，希望他能如他承諾的堅持下去，讓妹妹早日安心出嫁，這一段人生就算沒有白費了。

在除夕與大家分享這個溫暖的小故事，相較之下我們實在幸福許多，真的應該珍惜才對，不是嗎？謹此向各位讀者拜年，敬祝各位年年有餘，事事順心！

依民法繼承編施行法第一條之三第四項主張是否應負舉證責任？

按民法繼承編施行法於98年6月10日總統令修正公布增訂第一條之三，其中第四項規定：「繼承在民法繼承編中華民國九十八年五月二十二日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始前無法知悉債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任」。因條文未明示舉證責任由誰負擔之問題，自有觀察實務見解發展之必要。

對此，最高法院101年度台上字第995號判決指出：「乃就應概括繼承債務之繼承人得為限定責任之特別要件，則繼承人主張有前述得為限定責任情形時，…自應由該繼承人就上述負限定責任之特別要件，即(一)於繼承開始前無法知悉債務存在。(二)無法知悉債務存在係因不可歸責事由或未同居共財。(三)該不可歸責事由或未同居共財與繼承人未依法限定繼承或拋棄繼承間有因果關係。(四)繼續履行繼承債務將顯失公平等項有利於己之事實，負舉證責任。」

可知現行實務見解認為：依民法繼承編施行法第一條之三第四項，主張「以所得遺產為限負清償責任」之繼承人，就有利於己之事實，應就上開負限定責任之特別要件，負舉證責任。謹此供有相同疑問之朋友參考。

根據勞動基準法第59條第2款之規定，雇主可否選擇直接依但書給付40個月平均工資，而免除薪資補償責任？

按「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」，《勞動基準法》第59條第2款訂有明文。

有疑義者在於，若未經過二年醫療期間，雇主即已獲悉該勞工喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，可否直接依但書給付40個月平均工資，而免除薪資補償責任？因事關職災勞工之權益，實有研究之必要。

對此，最高法院96年度台上字第492號判決認為：「2年期間係勞工之醫療期間，雇主應給付該期間之工資，至40個月之平均工資，乃勞工醫療經過2年後，仍未能回復原有工作能力，為免雇主負無限期之補償責任，而明定得一次給付四十個月之平均工資，以免除其此後之薪資補償。是勞工如符合上述規定之條件，自得請求2年醫療期間之薪資補償及40個月之平均工資」。換言之，雇主不得直接依但書給付40個月平均工資，而免除薪資補償責任，謹供有相同疑問之讀者參考。

律師於某地方法院登錄後，到其他地方法院執行職務，是否須另行向該地方法院聲請登錄？

此為筆者執業時，當庭遭法官質問之問題，或許其他律師同道或法院可能會有相同之疑問，實有研究之必要。

經查，法務部於民國 91 年 03 月 20 日以法檢字第0910005522號函指出：「…三  上開律師法修正條文第七條及第九條第一款之規定，係指律師於全國任一法院登錄後，即可在全國各法院、檢察署及司法警察機關執行職務」（法務部公報 第 277 期 64-65 頁參照），亦即，於某地方法院登錄後，若到其他地方法院執行職務，無須另行至該地方法院登錄。惟依律師法第11條，仍須加入當地律師公會，始得執行職務，乃屬當然，謹此與有相同疑問之讀者分享。

訴外裁判可否上訴請求撤銷?

臺灣高等法院刑事判決　　　　　101年度上更(一)字第125號

上　訴　人

即　被　告　甲OO

選任辯護人　法律扶助張衛航律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度重訴字第33號，中華民國100年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第10287號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

    主  文

原判決關於販賣改造手槍未遂部分及執行刑均撤銷。

    理  由

一、本件檢察官起訴書記載之犯罪事實為：「甲OO明知未經許可，不得製造、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，亦不得持有可供組成槍砲之主要組成零件，因無力償還積欠乙OO（另案偵辦中）之債務，起意改造槍枝及子彈抵償債務，竟與丙OO（另案偵辦中）共同基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意聯絡，自100年3月初之某不詳時間起，由甲OO負責試槍、修理，並於確認槍枝性能正常後，與乙OO聯繫交付槍彈、抵償債務、籌措資金等事宜，丙OO則至位於新北市○○區○○路20號工廠內，委由具犯意聯絡之丁OO（另案偵辦中），利用該工廠內之機器設備，製造有膛線之槍管及改造手槍之主要組成零件後，再由丙OO至玩具模型店及不詳地點，購買玩具槍及子彈、底火暨工具等物，分別以換裝槍管及槍枝零件、暨打洞裝填底火之方式自行組裝；丙OO以其持用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號，與甲OO持用之門號0000000000號討論如何組裝槍枝及改善有關槍枝性能等事項，待改造完成後，即將槍彈交由甲OO伺機抵償渠等積欠乙OO之債務。」；起訴法條記載：「核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造其他發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌及同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪嫌」。檢察官於第一審辯論終結前，未追加起訴其他犯行。

二、原審審理結果，認定上訴人即被告甲OO犯共同未經許可製造改造手槍罪（累犯），判處有期徒刑六年，併科罰金新臺幣二十萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日；復認定被告有原判決事實欄所載販賣改造手槍、子彈未遂部分之犯罪事實，依刑法第55條之想像競合犯規定，從一重論以被告共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪（累犯），判處有期徒刑二年十月，併科罰金新臺幣十萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日；並定應執行刑有期徒刑八年六月，併科罰金新臺幣二十五萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日。嗣被告提起上訴後，經本院上訴審駁回上訴，復經最高法院就被告製造改造手槍部分駁回上訴確定，另就被告販賣改造手槍未遂部分撤銷，發回本院審理，故本件更一審審理範圍僅為被告販賣改造手槍未遂及定執行刑部分，合先敘明。

三、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。所謂起訴之犯罪，係指起訴書所載之犯罪事實，即各該犯罪構成要件之社會具體事實而言。又除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第12款定有明文。而訴外裁判，屬自始不生實質效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上之效力。

四、經查：

  (一)按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之社會基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者，始克當之。茲依上開檢察官起訴書所載，犯罪事實欄顯係記載被告甲OO所犯未經許可製造改造手槍、子彈之社會具體事實，且亦明確記載被告涉犯之罪名為「槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造其他發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌」及「同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪嫌」，亦未將販賣改造手槍未遂罪及販賣子彈未遂罪列入，就本件起訴書記載之犯罪事實及所犯法條參互以觀，檢察官顯係起訴被告未經許可製造改造手槍、子彈之犯罪事實，並未就被告販賣改造手槍未遂及販賣子彈未遂部分一併提起公訴。

  (二)又所謂犯罪之著手，係指行為人對於犯罪構成要件行為，已開始實行者而言。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之販賣具有殺傷力之槍枝罪，於出賣者與購買者就買賣槍枝之重要內容即特定或可得特定之買賣標的物及其價金有所表示時，方屬著手於販賣構成要件之行為。至於其後已否實際交付價金及槍枝，則屬販賣行為是否既遂之問題。本件原判決認定被告與丙OO等人於製造組裝原判決附表（下稱附表）編號1至4所示具有殺傷力之改造手槍及附表編號10、12、14(1)所示具有殺傷力之非制式子彈，連同附表編號14(2)所示具有殺傷力之制式子彈、附表編號8所示之槍管、編號9所示槍枝組成零件，「欲」以此交付乙OO抵償其等積欠之債務。被告另以新臺幣十五萬元之代價，向綽號「飄飄」之不詳姓名、年籍成年男子，購買附表編號5至7所示不具殺傷力之霰彈槍3支，「欲」供改造後交付乙OO抵償債務之用。又持有「飄飄」所放置附表編號15(1)至(3)所示具有殺傷力之制式子彈、不具有殺傷力之非制式子彈及附表編號15所示具有殺傷力之霰彈，亦「欲」交付乙OO以抵償債務之用。因乙OO不滿意槍、彈改造結果，未予收受而未得逞（見原判決第3頁），因而論以被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之販賣改造手槍未遂罪，及同條例第12條第5項、第1項之販賣子彈未遂罪（見原判決第5頁）。原判決理由雖說明起訴書「犯罪事實」欄既已敘及被告欲將槍、彈交付沈長剛以抵償債務等事實，應認上述事實業經檢察官起訴，原審自得併予審理等語（見原判決第5頁倒數第12行至第9行）。然起訴書犯罪事實欄僅概略記載「由甲OO負責試槍、修理，並於確認槍枝性能正常後，與乙OO聯繫交付槍彈、抵償債務、籌措資金等事宜」、「待改造完成後，即將槍、彈交由甲OO伺機抵償渠等積欠乙OO之債務。」（見起訴書第1頁、第2頁），並未及於被告與乙OO如何就販賣改造手槍、子彈之重要內容即買賣特定標的物及其價金（抵償債務金額）有何表示，於「所犯法條」欄亦未援引槍砲彈藥刀械管制條例有關販賣改造手槍、子彈既遂或未遂之法條，則起訴書之「犯罪事實」欄，並未具體記載被告涉犯販賣改造手槍、子彈既遂或未遂罪之特定犯罪構成要件等基本社會事實，參諸起訴書「犯罪事實」欄關於被告之犯意僅記載：「因無力償還積欠乙OO（另案偵辦中）之債務，起意改造槍枝及子彈抵償債務，竟與丙OO（另案偵辦中）共同基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意聯絡」等語（見起訴書第1頁），是以起訴書上開有關「伺機抵償被告所積欠乙OO債務」之記載，僅在敘明被告製造改造手槍、子彈之動機、目的或歷程而已，尚難認被告所涉販賣改造手槍、子彈未遂之行為部分，業經起訴，檢察官於第一審辯論終結前，又未就此部分追加起訴，乃原審遽予判決，即屬就未受請求之事項予以裁判。

五、綜上，原判決關於被告甲OO販賣改造手槍未遂部分，未據檢察官起訴，原審就上開未經起訴之犯罪事實予以審判，而諭知科刑之判決，自屬訴外裁判，於法顯有未合。原判決關於此部分既有上揭可議之處，案經被告提起上訴，自應由本院將原判決此部分暨所定執行刑均予以撤銷，以臻適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中    華    民    國   101    年    10    月    24    日

                  刑事第二十庭  審判長法  官  楊力進

                                      法  官  林怡秀

                                      法  官  林海祥

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  林敬傑

中    華    民    國   101    年    10    月    25    日