父親往生後，哥哥擅自領取父親的存款，不願歸還也不願出面洽談如何分割遺產，我該如何處理？

對於讀者來信所提疑問，由於您的父親往生後，所有遺產均屬於父親之遺產，若您的哥哥擅自領取，並將之據為已有而拒絕返還，恐有涉嫌「侵占罪」之可能，可考慮正式提出刑事告訴，請求檢察官偵查起訴，並於必要時移付調解，以解決本件糾紛。

如認為提出刑事告訴過於激進，恐傷及兄弟姐妹間之情誼，則建議對自己以外所有繼承人提出民事訴訟，先請求您的哥哥將他擅自領取之存款給付予兩造公同共有，並提出自己希望方案，請求分割遺產，由法院審酌您或者其他繼承人提出之分割方案是否合理，再作成判決，即可確保您的權益。以上回覆，敬請參酌，如有不明之處，另請來電事務所預約洽談如何辦理。

兄弟姊妹欠銀行錢，但他們只有還沒分割繼承的土地，銀行會不會提告？如果被銀行認定是遺產的部分財產並非遺產，不屬於兄弟姊妹共有，我該怎麼辦？

關於上開第一個問題，已取得執行名義之銀行可能會主張您的兄弟姊妹怠於行使權利，為保全其債權，就銀行所認定被繼承人之遺產，針對全體繼承人代位請求為全體繼承人辦理繼承登記，並准予分割。等法院判決確定後，再就該繼承人分割繼承部分聲請強制執行拍賣，以滿足銀行之債權。

若銀行認定是遺產的部分財產實際上並非遺產，不屬於兄弟姊妹共有，依筆者承辦之經驗，建議讀者提出該部分財產並非遺產之證明，例如：某特定房屋如係繼承人之一在未分割的土地上興建，所有權應由興建的人原始取得，即可舉證證明並不是遺產。經法院審酌後，如認為該繼承人之主張屬實，就會將認定不屬於遺產之部分除外，准許其他部分辦理繼承登記並准予分割，以平衡保障銀行與各繼承人之權益。

是故，如果遇到銀行代位請求辦理繼承登記並准予分割案件，請讀者切莫驚慌失措，建議針對銀行列為遺產之財產逐項比對，針對不屬於遺產部分提出證據主張權益，由法院予以裁判認定即可，謹此與有相同疑問之讀者分享。

業主變更設計展延工期時，廠商可否請求展延工程期間所產生之管理費？有無情事變更原則之適用？

針對題示疑問，最高法院104年度台上字第581號判決指出：「…依兩造簽訂之台南園區高架水塔工程契約第九條第二項約定：『變更設計合意後（含新增項目議價），乙方（即上訴人）不得再額外增加工期或其他費用』。經詳閱上訴人提出之第一次契約變更書﹝首頁﹞附件，足認該次契約變更時，變更內容已含一百六十九天之展延工期，該次追加減工程詳細價目表細目亦有列出承包商利潤、試驗及管理費之項目，金額計七十七萬零一百三十七元，該金額應已涵蓋上訴人主張之展延工期一百六十九日之管理費。另觀被上訴人提出之第三次契約變更書﹝首頁﹞附件記載內容，堪認該次契約變更時，變更內容亦含展延工期二百四十八日即上訴人前述主張展延工期九十三日、五十二日、一百零三日部分；該次追加減工程詳細價目表細目亦列出承包商利潤、試驗及管理費之項目，金額計二十四萬三千九百三十八元，亦應已涵蓋上訴人上述主張之展延工期之管理費。按民事訴訟法第三百九十七條第一項所謂因情事變更，法院自為增減給付或變更其他原有效果之判決者，以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更，非當時所得預見，而依其原有效果顯失公平為要件。如於法律行為成立時，即預見情事將有所變更，雙方對之應如何調整給付，有所約定者，自無該項規定之適用，蓋兩造契約既明訂『變更設計後（含新增項目議價），乙方（即承攬人）不得再額外要求增加工期或其他費用』，則等於承包商已同意透過辦理該次變更已提出所有主張，事後即不能再藉故援引情事變更原則請求補償費用或調整合約價款，否則工程契約之權利義務關係將呈現無法確定之狀態，而有害工程之穩定進行。何況台南園區高架水塔工程歷次契約變更詳細價目表均係上訴人自行製作後，再交由被上訴人審核，上訴人在歷次辦理變更設計時，從未主張被上訴人所追加之管理費有任何不足，上訴人所有請求及主張均在工程竣工結算後方提出，明顯違反本件契約約定。何況上訴人所稱工期展延期間內所額外增加之人員薪資、租金、交通、曬圖、影印及油料等管理費支出，是否確有該等支出？迄今未能提出相關單據證明，被上訴人亦否認其主張之真實，則上訴人請求額外給付管理費云云，要屬無據。」

由上開判決內容可知：

一、如追加減工程詳細價目表細目亦有列出承包商利潤、試驗及管理費之項目，實務上認為已涵蓋展延工期之管理費，恐難另行請求。

二、若廠商已同意透過辦理契約變更，竣工結算時又未主張，且無法提出相關單據證明確實額外支出管理費等，事後恐難援引情事變更原則請求補償費用或調整合約價款。

以上建請工程承攬廠商提高警覺，於同意變更展延工期時特別注意，以免損及公司權益，嗣後恐難循司法途徑補救。

「立約定金」、「違約定金」和「違約金」如何區別？

最高法院106年度台上字第480號判決指出：「按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。次按立約定金係在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立；違約定金為供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定；違約金則係除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額；性質各不相同。原審本此見解，以系爭協議雖約定買賣標的物及買賣總價，惟關於付款方法及系爭標的物移轉等重要事項，猶待兩造簽訂買賣協議書以約定之，且系爭保證金係用以擔保買賣本約成立，不具用作契約不履行之損害賠償擔保性質，因認系爭協議為預約，嗣因可歸責於上訴人之事由，致兩造未能簽訂買賣協議書，被上訴人依系爭協議約定無須返還系爭保證金，進而為上訴人不利之判決，於法核無不合。」

由最高法院上開判決觀之，兩造尚未簽訂買賣協議書本約，且所交付之保證金目的僅在擔保買賣本約之成立，應屬「立約定金」之性質。是以，既然約定無須返還保證金，因並無「違約定金」或「違約金」之性質，自不得依《民法》第252條請求法院酌減。顯見條款約定文字差之毫釐，失之千里，在此提醒各位讀者宜謹慎約定，必要時應委請律師審閱確認，以免未來蒙受巨大損失。

在採購申訴審議委員會調解，已作成調解成立筆錄，但尚未經審議決議通過發給調解成立證明書，嗣後採購申訴審議委員會決議不受理，是否影響和解成立之效力？

根據筆者承辦之經驗，臺灣臺南地方法院曾作成確定判決認定：「和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執之契約；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。
換言之，和解成立以後，其發生之法律上效力，在消極方面，使當事人所拋棄之權利消滅，在積極方面，則使當事人取得和解契約所訂明之權利。又和解內容，倘以他種法律關係代替原有法律關係者，係以和解契約創設新法律關係，如債務人不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院83年度台上字第620號判例意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。準此，各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。換言之，原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院19年上字第2345號及18年上字第2855號判例參照）。…兩造就系爭契約發生履約糾紛，爭執不休，經數度協商，兩造至遲於105年9月19日明確達成減價545,627元、扣除違約金51,800元及逾期違約金308,210元後收受履約標的之意思表示合致。雖臺南市政府採購委員會就本件履約爭議為不受理決議，惟僅係本件履約爭議未依採購履約爭議調解規則所規定之程序解決紛爭，並無礙於兩造間達成終止紛爭意思表示合致之認定。…並未有任何兩造因履約爭議達成協議時，需經申訴審議委員會審議通過為條件之約定。…況臺南市政府採購委員會因認兩造於105年9月13日…已達成共識解決爭端，而認本件符合採購履約爭議調解規則第10條第12款『其他應不受理之情事』乙節，有臺南市政府106年4月26日府秘採字第1060393820號函在卷可稽（見本院卷第35頁），益徵臺南市政府採購委員會亦認定兩造就…履約爭議已達成減價收受共識。」

由上開法院判決分析可知，除非兩造於協議時約定需經申訴審議委員會審議決議通過為條件，否則於採購申訴審議委員會達成減價收受之調解合意，應認為已經和解成立，並不因為嗣後未經審議決議通過發給調解成立證明書，或採購申訴審議委員會決議不受理，而影響和解成立之效力。本案判決適足以保障弱勢投標廠商之權益，且就和解效力之認定亦有所澄清，足資參考，敬請各位讀者參酌賜教。

警方及檢察官於偵查中僅空泛訊問是否涉嫌販賣毒品，故被告並未自白，嗣被告若於審判中自白，是否有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用？

按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」《毒品危害防制條例》第17條著有明定。從而，原則上被告應分別於偵查程序及審判程序自白，始可減請其刑。惟最高法院100年度台上字第3692號判決指出：「《毒品危害防制條例》第17條第2項規定：『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂『自白』，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與『自首』須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。《刑事訴訟法》第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合《憲法》第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的」。是以，在上開警方及檢察官未予偵訊即結案起訴之情形，只要被告於審判中自白，即有《毒品危害防制條例》第17條第2項規定之適用，對被告權益之保障，深具意義。

另以筆者承辦臺灣高等法院判決為例，該判決認定：「警察或檢察官均未就被告ooo被訴61件販賣第三級毒品犯行之具體時間、地點、販賣毒品數量、價格等具體犯行內容詢問或訊問被告ooo，而僅係就證人…所陳述與被告ooo共同販賣第三級毒品之分工模式詢問被告ooo，或僅就證人…所述販賣第三級毒品之起迄時間（包括未據起訴之101年3月至101年6月在內）訊問被告ooo，甚至僅空泛詢問被告ooo有無聘請證人…幫忙擔任車手販送第三級毒品等…，依前開說明，自難認被告ooo係在確知所涉各別具體犯罪嫌疑之前提下，本於自身利害決定而於偵查中否認犯罪，依前開說明，應認被告於嗣後本院審判中自白被訴61件販賣第三級毒品犯行，仍有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，並依法先遞加後減之。」。可見如警方或檢察官於偵查中僅「空泛訊問」，並未就具體時間、地點、販賣毒品數量、價格等詢問或訊問被告，難以期待被告自白犯行，應有《毒品危害防制條例》第17條第2項規定之適用，進一步地保障了被告之權益，值得吾人肯定。

由於毒品傷身害人，若願坦承犯行，對個人及社會均屬有益，由上開法院判決觀之，已儘量擴大《毒品危害防制條例》第17條第2項規定之適用範圍，來鼓勵被告自白犯行，減少司法資源之浪費，對真正有心改過遷善之被告甚為有利，建議參考運用之，以保權益。

教師升等再申訴宜注意及指摘哪些事項？

依筆者之辦理經驗，宜注意及指摘事項如下：

一、務必於評議書送達之次日起30日內向再申訴機關提起再申訴。程序上為避免郵務送達不慎遲誤期間，可親自持往再申訴機關，將正本交付收文，並於自己留存影本上加蓋收文戳章為憑，作為於法定期間提起再申訴之憑據。

二、應具體指明原申訴評議決定違法或不當之處，並應載明希望獲得之具體補救，但範圍不得超過原來提出申訴之內容。

三、學校如要求教師升等應具有相當教學品質及服務等效能，應將評分項目及評審標準明定於學校章則規定，以符合明確性及正當法律程序之要求。是以，如學校並未明定評分項目與通過及不通過之標準，相關討論恐有恣意評量之瑕疵，建議明確指摘。

四、注意審查本案之學校各級教評會委員與申評會委員（包括主席）是否有重複參與之狀況，如有應自行迴避而未迴避，則與迴避制度之精神有違，評議決定自難認適法，建議具體指出。

五、學校處理上是否已保障再申訴人正當合理之信賴？對於再申訴人有利及不利事項是否均予注意？歷次開會討論出席人數是否均達法定標準？如無，建議具體指明以供審酌。